Uno puede estar a favor o en contra del “matrimonio gay”, pero lo que se preguntó a los jueces del Tribunal Constitucional (TC) español era si es conforme a la Constitución. Ellos, en vez de responder, han convertido su opinión en sentencia.
El recurso presentado por diputados del Partido Popular alegaba que “no respeta la definición constitucional del matrimonio como unión de un hombre y una mujer”. Cabía discutir si el art. 32.1 (“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”) supone efectivamente una definición.
A favor está que la Constitución no menciona la diferencia sexual cuando reconoce los otros derechos fundamentales: en los demás casos pone, casi siempre, “todos”, y en algunas ocasiones, “los ciudadanos” o “los españoles”. También es claro que al decir “el hombre y la mujer”, no “los hombres y las mujeres”, se refiere no a todas las personas en general, sino a quienes pueden casarse. El singular expresa que los dos contrayentes tienen iguales derechos aunque no tengan el mismo sexo.
En contra se puede aducir quizá que el citado artículo simplemente excluye la inferioridad en que antiguas costumbres y leyes dejaban a la mujer en el matrimonio, sin restringirlo a la unión de mujer y hombre.
En todo caso, nadie duda que en 1978, cuando se aprobó la Constitución, ni el legislador ni el cuerpo electoral entendían que una pareja homosexual pudiera ser matrimonio.
Tampoco lo dudan los magistrados del TC. Según lo que se conoce sobre el texto de la sentencia, aún por publicar, el argumento principal de la mayoría del tribunal (ocho contra tres) es que se debe aplicar a la Constitución una “interpretación evolutiva”. Lo que evoluciona concretamente son las ideas dominantes en la sociedad, que ahora son favorables al “matrimonio gay”.
Es comúnmente admitido que una constitución puede quedarse anticuada. El remedio es reformarla. No hace falta, dice la mayoría del TC: para eso estamos nosotros y nuestra interpretación evolutiva. Aunque la Constitución Española de 1978 no reconozca el “matrimonio gay”, la concepción social vigente, sí. La sentencia, entonces, debe de estar llena de encuestas de opinión, en las que el tribunal habrá observado la evolución de las ideas a lo largo de los siete años que ha tardado en estudiar y resolver el recurso.
La “interpretación evolutiva” de la Constitución tiene truco. Parece que sencillamente responde a la evidencia, y esconde que el sentir del pueblo no es evidente: por eso hay institutos de demoscopia, estudios de mercado, sondeos y –para cuestiones de reforma constitucional– referendos. Los jueces de la mayoría, designados para interpretar la Constitución, se han nombrado intérpretes del sentir de la sociedad. Lo único evidente es que han decidido conforme al suyo propio.
El TC, al reconocer que su sentencia no coincide con el sentido original del art. 32.1, en realidad ha dictado una reforma constitucional. Pero eso está reservado al Parlamento, con referéndum preceptivo en determinados casos (art. 167 y 168 de la Constitución Española).
Esta doctrina evolucionista resulta inquietante, con independencia de la opinión que uno tenga sobre el “matrimonio gay”. Quienes creen que es un derecho fundamental, lo ven rebajado a concesión de la corriente dominante, y solo les cabe esperar que otros magistrados no descubran al cabo del tiempo que ha habido evolución en sentido contrario. Ellos, y también los de la postura opuesta, tienen menos seguridad: desde hoy, nuestros derechos quedan sujetos al arbitrio inapelable de unos pocos jueces que dictarán lo que pensamos sin necesidad de preguntarnos.