El profesor Martínez de Aguirre se refiere al caso español de la situación de la familia y propone un replanteamiento del Derecho de Familia para adecuarlo a los diversos modelos de familia existentes.
El punto de partida podría ser la idea de la diversidad: cuando estamos hablando de modelos de familia estamos hablando de modelos diferentes entre sí, y por tanto no intercambiables, ni social ni jurídicamente. La diversidad estructural y funcional habría de traducirse en diversidad jurídica, determinando en primer lugar qué modelos precisan de una específica regulación (puede que no todos: solo aquéllos que tengan una mínima funcionalidad social), y diseñando después un cauce propio para cada uno de tales modelos, que se adecue a sus rasgos característicos y sea proporcionado con su funcionalidad social. (…)
En este sentido, cabe hacer algunas propuestas:
1. En primer lugar, reservar el término matrimonio para las uniones entre personas de distinto sexo (ese es el sentido propio de la palabra: art. 3.1 Cc.), de manera que las uniones homosexuales, en caso de entenderse que precisaban de una específica regulación jurídica (cosa que debería ser objeto de consideración y debate específicos), tuvieran un cauce institucional propio, diferente del matrimonio, y adaptado a sus características estructurales y funcionales.
Es lo que han hecho Alemania (Lebenspartnerschaftgesetz) o Inglaterra (Civil Partnership Act). Así se evitaría la homogeneización legal de dos realidades diferentes, pero también que, por lo menos a determinados efectos jurídicos (de régimen positivo), hubiera que distinguir entre los matrimonios contraídos por personas del mismo sexo, y los contraídos por personas de diferente sexo (…).
2. Reservado el matrimonio para las uniones heterosexuales, sería también razonable no sólo permitir, sino también potenciar la opción voluntaria por un tipo de matrimonio caracterizado jurídicamente por una mayor estabilidad, al ejemplo de lo que se ha hecho en los Estados Unidos. Allí varios Estados han introducido el llamado “matrimonio-alianza” (covenant marriage), caracterizado por el compromiso que asumen los cónyuges de esforzarse por resolver sus posibles diferencias o crisis sin recurrir al divorcio, y paralelamente por una fuerte limitación de las causas legales de divorcio, como una posibilidad que se ofrece a la libre elección de los cónyuges (…).
Habría, entonces, un matrimonio “débil”, siempre heterosexual, y caracterizado por la fácil accesibilidad al divorcio, junto a un matrimonio “fuerte”, caracterizado por la limitada disolubilidad, o incluso la indisolubilidad, entre los cuales podrían elegir libremente los cónyuges, sin que a nadie se le imponga ningún modelo.
3. La existencia tanto de un cauce específico para las uniones homosexuales, como del modelo matrimonial “débil”, cercano en sus planteamientos a las características de la unión de hecho, conduciría a no establecer una regulación específica para este fenómeno. En efecto, ¿qué sentido tiene establecer otro estatuto, semejante pero no idéntico al matrimonial, para quienes no han querido casarse, pudiendo hacerlo?
En cuanto a los efectos vinculados a cada uno de estos cauces institucionales, lo razonable sería hacerlos depender de su mayor o menor funcionalidad social, pero también de sus características y peculiaridades. En este sentido, parece que debe haber una relación entre la solidez funcional, social y jurídica de la figura de que se trate, y los efectos legales que se hacen derivar de ella.
Sólo un modelo familiar jurídica y sociológicamente fuerte es apto para soportar un denso conjunto de efectos, que van desde el nacimiento de un régimen económico peculiar (que impone sus reglas también a los terceros que se relacionan patrimonialmente con él, lo que le da una proyección pública más que notable), hasta la nacionalidad o los permisos de residencia, pasando por los derechos sucesorios del supérstite, o por la pensión de viudedad. En cambio, para modelos más débiles o inestables muchos de tales efectos pueden llegar a ser desproporcionados.
De este modo se conseguiría hacer compatible la atención a la diferente funcionalidad social y consistencia jurídica de cada uno de los modelos, con la libertad de los ciudadanos para elegir el cauce que tengan por conveniente.