La aprobación en el Congreso de los Diputados de la reforma del Código Civil que permite el matrimonio de parejas homosexuales no ha cerrado la polémica jurídica y política. La reforma debe pasar ahora por el Senado, que podría introducir alguna enmienda o incluso rechazar el proyecto. En tal caso, el Congreso tendrá que volver a discutirla y aprobarla. Mientras tanto, importantes juristas expertos en Derecho Civil y Derecho Constitucional han declarado que este cambio no puede hacerse sin una reforma de la Constitución.
La clave de la reforma -calificada por los dirigentes socialistas como una «reforma sencilla»- está en el artículo 44 del Código Civil: «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código». A esta frase se añade la siguiente: «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo». El resto de los cambios consiste en sustituir las palabras «marido y mujer» o «padre y madre» por «cónyuges» o «progenitores» en alguno preceptos del Código. Mediante este trueque de palabras, el matrimonio se hará extensivo a las uniones homosexuales con la consiguiente equiparación de derechos.
Como ya advirtió el Consejo de Estado en su dictamen de 16 de diciembre de 2004 (ver Aceprensa 167/04), la fórmula elegida por el gobierno plantea serios interrogantes jurídicos. La postura del Consejo era que existe un derecho constitucional al matrimonio entre marido y mujer. En cambio, si bien la Constitución no impide regular las uniones homosexuales, «no genera un derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo», uniones que deberían tener una regulación distinta. Por otra parte, el Consejo de Estado criticó en su día que la adopción fuera a ser admitida como un «efecto colateral» del cambio legislativo, y no a través de una norma específica. Hay que tener en cuenta -decía el dictamen- que surgirán problemas «en materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, pero también en otros ámbitos (aspectos sucesorios, derechos reconocidos por normas internacionales o supranacionales, régimen económico…)».
Aunque el gobierno está convencido de que su reforma puede llevarse a la práctica sin una modificación constitucional, un amplio y destacado sector de juristas muestra dudas acerca de que el matrimonio homosexual sea compatible con la Constitución española. En efecto, la gran mayoría de los juristas siempre ha interpretado que la Constitución contempla únicamente un matrimonio heterosexual en el artículo 32.1: «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica». En este sentido, Rodrigo Bercovitz, catedrático de Derecho Civil en la Universidad Autónoma de Madrid, considera que «el actual marco constitucional excluye del matrimonio a las uniones homosexuales». Para cambiar esto, añade, «sería necesario una previa reforma constitucional, y no solo la del artículo 44 del Código Civil» («Derecho Privado y Constitución», n. 2003/17, enero-diciembre 2003).
No es un problema de discriminación
En una entrevista concedida a «ABC» (24-04-2005), Álvaro Rodríguez Bereijo, ex presidente del Tribunal Constitucional, también ha mostrado su rechazo a la reforma del gobierno: «Soy profundamente contrario a cualquier forma de discriminación de las personas por su inclinación sexual, pero el problema del matrimonio en las parejas homosexuales es una cuestión diferente. El hecho de que puedan o no casarse, no es un problema de discriminación». Para Rodríguez Bereijo, el artículo 32 de la Constitución no establece el derecho al matrimonio sino «el reconocimiento constitucional de la institución civil del matrimonio». Se trata, dice, de una «garantía constitucional para que una institución civil no se pueda alterar o manipular por el legislador ordinario».
Dicha garantía asegura la existencia en el ordenamiento jurídico de una institución con un contenido predeterminado, del cual forma parte la nota de la heterosexualidad. En efecto, como recuerda Rodríguez Bereijo, «en la Constitución [el matrimonio] está concebido entre el hombre y la mujer, por cierto, exactamente igual que está configurado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y cambiar eso exige reformar también el Código Civil y la Constitución». En idénticos términos se ha expresado Luis Díez-Picazo, antiguo magistrado del Tribunal Constitucional, que ve en el artículo 32 una garantía institucional a una institución muy concreta que es el matrimonio heterosexual, tendencialmente orientada a la procreación. Recientemente han insistido en esta idea el Consejo General del Poder Judicial (ver Aceprensa 12/05) y la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (ver Aceprensa 34/05).
En su entrevista a «ABC», Rodríguez Bereijo califica de «argucia de leguleyo» el argumento de quienes sostienen que, como el artículo 32 no prohíbe la unión de homosexuales, cualquiera puede contraer matrimonio con quien desee, sea hombre o mujer. A su juicio, «eso es un ardid de técnica verbal, es andar buscando trampas (…) para hacerle decir a la Constitución lo que no dice ni ha querido decir». En el mismo sentido se había pronunciado Miquel Martín Casals, catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Girona, para quien «pretender que el legislador constitucional quiso dejar abierta la puerta al matrimonio gay parece insostenible» («El Noticiero de las Ideas», n. 11, julio-septiembre 2002).
Perplejos por esta polémica, algunos ponentes de la Constitución decidieron terciar en el asunto pronunciándose en términos inequívocos. Así, Gabriel Cisneros, que fue ponente constitucional por Unión de Centro Democrático (UCD), señaló que «la cuestión del matrimonio entre homosexuales estaba entonces muy lejos de los planteamientos de los constituyentes» (ver Aceprensa 12/05).
La «sencillez» de la reforma del gobierno deja insatisfecho a un amplio sector de la sociedad, que ha visto cómo se llevaba a cabo una reforma trascendental sin dar tiempo al debate social y sin atender los reparos jurídicos de los expertos.