Del indicativo científico al imperativo jurídico
En biomedicina, primero se inventan técnicas, después se legalizan y casi nunca se piensan los problemas éticos y jurídicos de fondo que provocan las normas rápidamente promulgadas. Así ocurre a menudo, dice la jurista Catherine Labrusse-Riou, con el resultado de que las leyes sobre temas biomédicos presentan incongruencias y contradicen al Derecho civil común y aun a algunos derechos fundamentales. El siguiente texto es un extracto de la ponencia presentada por la Prof. Labrusse-Riou en el VII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, celebrado en Madrid a finales de octubre pasado.
El Derecho elaborado en los Estados europeos es, en general, un Derecho que legitima la demanda médica y científica o industrial sobre el uso de los genes humanos, ateniéndose a una ética puramente finalista, a su vez reducida casi exclusivamente al utilitarismo médico, sanitario o económico (…). El fin justifica los medios, parece ser la tendencia dominante del Derecho en lo que a bioética se refiere. (…)
Del hecho científico que se conjuga en indicativo se pasa a la norma científica conjugada en imperativo. Es esta una confusión grave que permite auténticas dejaciones de la facultad normativa, muy discutibles en una sociedad democrática. La comunidad de los genetistas, de hecho, se ha arrogado la capacidad de enunciar las normas de calidad de la especie humana, según las cuales serán legitimadas las intervenciones sobre el genoma (consejo genético, aborto eugenésico…). Como escribía Georges Canguilhem, médico y filósofo de las ciencias de la vida: «Hasta la fecha, admitimos que la norma del organismo humano es su conformidad consigo mismo, a la espera del día en que la norma será su conformidad con el cálculo de un genetista eugenista» (Le normal et le pathologique, PUF, París, 2ª ed., 1975, p. 194). Y ese día ya ha llegado, pues la mayoría de los tribunales condenan al médico genetista (que no suele ser eugenista) que ha cometido un error de cálculo y ha dejado que nazca un niño anormal según las nuevas normas de conformidad. (…) Poco importa que el médico no haya causado la anormalidad: ante la causalidad natural, los datos adquiridos por la ciencia genética le obligaban a conformarse a ellos y, por tanto, a no dar a los padres una información errónea que condujera al nacimiento de un niño defectuoso.
(…) Se puede comprender que frente a estas dificultades y tensiones [planteadas por las técnicas biomédicas], la bioética oficial busque eludirlas, ya sea mediante reglas tan generales que apenas son operativas; o mediante reglamentaciones especiales para tal o cual operación de biotecnología sobre el genoma, que las más veces son derogatorias del Derecho común y se inspiran en una política de adaptación sistemática del Derecho a los hechos; o, en fin, mediante oscuros compromisos entre posiciones incompatibles. La calificación del genoma humano como «patrimonio común de la humanidad», en la Declaración universal de la UNESCO, es el paradigma mismo de definición inútil en la práctica, que puede incluso resultar peligrosa por las interpretaciones que se pueden derivar de ella. Igualmente inútiles resultan las repetidas llamadas a la dignidad humana, mientras los atentados a la dignidad no sean definidos y sancionados y no se sepa distinguir el sujeto de dignidad y el sujeto de derechos, como es el caso, por ejemplo, del embrión humano.
Rebautizar la realidad
Cabe denunciar, además, la notable afición a rebautizar la realidad para asegurarse la extensión de un poder. Un ejemplo es la noción de «pre-embrión», admitida por algunas legislaciones, con la que no se pretende más que justificar la utilización de esas «cosas», privadas de su vocación de seres humanos. Se podría decir lo mismo de la distinción entre clonación humana reproductiva, generalmente prohibida por las complejas dificultades de filiación e identidad del sujeto nacido de la clonación, y clonación terapéutica, que reduciría al embrión a la condición de material de laboratorio, manipulable, o a un objeto de producción de células, cuando la clonación terapéutica no es más que una clonación reproductiva interrumpida.
(…) Por lo que respecta al embrión humano, es forzoso señalar que su imagen en el Derecho positivo aparece fragmentada: ser humano respetable unas veces, producto defectuoso o desecho otras, o reserva biológica explotable, persona llamada a la existencia o material destinado a suministrar medicamentos. (…) Nos encontramos en un momento en que se han de tomar decisiones importantes respecto a la investigación sobre los embriones, incluida la clonación, y el uso de células embrionarias. Es oportuno, pues, examinar las implicaciones que tendría autorizar tales prácticas, cualesquiera que fueran las restricciones o controles que se impongan.
Humano o no, según decidan otros
(…) Todo el sistema permisivo reposa sobre una transferencia de la calificación jurídica del embrión, que se hace depender (…) de los médicos o biólogos (…). En efecto, si la vida antes del nacimiento es desacralizada (…), en cambio se sacraliza el proyecto parental, ya que se convierte en el fundamento y criterio del respeto al embrión. Del proyecto parental, de su satisfacción o de su abandono depende, en efecto, la calificación del embrión. Dentro del proyecto, es protegido como individuo en potencia; fuera del proyecto, puede ser abandonado. No hay entonces ninguna objetividad propia: su calidad depende enteramente de la voluntad parental, y en la práctica, esta es dictada, en buena medida, por la voluntad biomédica.
Ahora bien, en Derecho, las calificaciones jurídicas en general, y muy particularmente cuando se trata de personas, no dependen de la voluntad individual sino de la ley, o del Derecho supralegislativo. Además, si el embrión puede ser entregado para la investigación, eso significa que el sujeto de dignidad desaparece ante el producto útil. La ley que autorizara esto cesaría de ser garante del estado de las personas y del respeto de la dignidad humana. (…)
Discriminados por el modo de la concepción
Pero ahí reside una fuente de discriminación poco justificable, ya que esa postura consagra en realidad la división de la especie humana entre los individuos llamados a nacer y, por tanto, respetables, y aquellos que no lo son. ¿La dignidad humana depende de las condiciones en las que uno ha sido concebido? En una época en que los derechos del niño nacido justifican la abrogación de las desigualdades en función de las circunstancias de la concepción, es más que incoherente considerar que el embrión concebido in vitro merece menos respeto que el que ha sido concebido de modo natural.
Admitiendo esto se reconoce que la tecnología se salta los derechos del hombre y se admite también que nos impone el cambio del sistema de referencia. Es una lógica sacrificial; pero como nadie parece sufrir físicamente ese sacrificio del que se esperan beneficios, el embrión sería la víctima inocente del consenso formado sobre la liberalización de la investigación y de la experimentación.
El uso implica el comercio
Hay que darse cuenta de que la utilización de embriones humanos para la investigación implica el cultivo de células embrionarias, así como la producción primero, y el mercado después. Hay que preguntarse qué pasa con la prohibición de usar embriones para fines industriales y comerciales, desde el momento en que haya un objetivo terapéutico. Cerramos púdicamente los ojos sobre estos aspectos, aunque periódicamente nos inquietemos por el progreso hacia la patentabilidad. (…)
Así, cuando el Consejo de Estado [francés] busca un compromiso entre el derecho a la vida y el derecho de los enfermos al progreso de las terapias, enfrenta dos hechos en sí respetables pero demasiado diferentes para ser puestos válidamente en la misma balanza, y, de hecho, el más fuerte siempre vence al más débil. Es cierto que los enfermos tienen un interés, no un derecho, en el progreso de la Medicina, y que este debe ser favorecido. Pero no es cierto que este interés deba satisfacerse por medio de embriones humanos. (…) Estos errores de razonamiento son graves, ya que no solo hacen el juego a las fuerzas dominantes, sino que además provocan verdaderos cambios en el sistema normativo sin que uno tenga conciencia de la mutación que han operado y de la reacción en cadena que oculta.
Cabe pensar que los riesgos éticos de la mutación que representa la reducción de los embriones humanos a material de laboratorio o de producción son demasiado graves, sobre todo cuando la utilidad científica y terapéutica que se espera de esta investigación es incierta y todavía está por demostrar, y además conviene experimentar otras soluciones. (…) El principio de precaución, extendido a los riesgos éticos o antropológicos, tendría que imponerse sobre cualquier medida de alcance general.
Catherine Labrusse-Riou es profesora de la Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne) y miembro del Centro de Investigación en Derecho Privado (París).