A menudo se dice que ante el pluralismo de modelos familiares que existen hoy en la sociedad, el Derecho no debería discriminar, sino tratar a todos de un modo jurídicamente equivalente, ya sean matrimonios o parejas de hecho, heterosexuales u homosexuales. ¿Es posible esta neutralidad? ¿Favorece el cumplimiento de las funciones de la familia? Carlos Martínez de Aguirre, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, se plantea estas cuestiones en una ponencia presentada en el reciente Congreso Internacional sobre Familia y Sociedad, que resumimos en parte (1).
Las respuestas jurídicas a las nuevas formas de familia tienen como presupuesto la neutralidad del Derecho. El planteamiento podría ser como sigue: nuestra sociedad no conoce un único modelo familiar, sino una multiplicidad de modelos, que resultan de las diferentes concepciones existentes sobre la sexualidad y las relaciones afectivas y convivenciales, así como de las distintas formas que tienen los ciudadanos de organizar esas mismas relaciones.
Estaríamos por tanto ante modelos (matrimonial o no matrimonial, heterosexual u homosexual) equivalentes y en términos generales intercambiables. Si son socialmente equivalentes, parece que han de ser jurídicamente equivalentes, lo que se consigue sujetándolos a un régimen semejante, cuando no idéntico. Otra cosa sería discriminación.
El problema es que hay muchísimas situaciones de convivencia, de afectividad, o de convivencia más afectividad que nunca han atraído la atención del Derecho, salvo quizá a efectos periféricos (es decir, no para regular la situación o la relación en sí, sino para atribuirle algunas consecuencias jurídicas accidentales: por ejemplo, como causa de abstención o recusación); esto demostraría que el hecho de que dos personas vivan juntas, o que se quieran, o que vivan juntas y se quieran no parece suficiente por sí solo para justificar una regulación jurídica tan densa como puede llegar a ser el Derecho de familia.
Funciones estratégicas
¿Cabría afirmar que el Derecho se ocupa de la familia porque se trata de una relación de convivencia y afectividad en la que concurre la mutua disponibilidad sexual? Con la introducción de este elemento se justificaría que el Derecho de familia no se ocupara de las situaciones de convivencia y afectividad sin mutua disponibilidad sexual.
La introducción del elemento sexual en el análisis, sin embargo, introduce un factor cualitativamente diferente. Si la respuesta a la pregunta formulada al comienzo de este párrafo fuera afirmativa (el Derecho se ocupa de la familia porque se trata de una relación de convivencia y afectividad en la que concurre la mutua disponibilidad sexual), habría que preguntarse inmediatamente acerca de por qué a la sociedad y al Derecho le interesan (ahora a estos efectos, y no a otros) las relaciones sexuales. La respuesta es: por sus consecuencias naturales, que son los hijos.
La respuesta clásica a la pregunta de por qué el Derecho se ocupa de la familia, no por clásica es menos cierta. La familia es un grupo humano de interés social primario, debido a sus funciones en relación con la sociedad. Desde el punto de vista social, la familia está ligada a la subsistencia de la sociedad, en cuanto posibilita el nacimiento de nuevos ciudadanos, y ofrece un marco adecuado para su desarrollo integral como personas y su integración armónica en el cuerpo social.
Estas son las llamadas funciones estratégicas de la familia. La familia resulta ser una estructura de humanización y socialización barata, eficaz, al alcance de prácticamente cualquier ciudadano y por ello mismo masiva.
Estas funciones esenciales de la familia son las que justifican la especial atención que la sociedad le dedica; atención que se traduce, primordialmente, en la existencia de una específica regulación jurídica. La familia es una institución de interés social en la medida en que, a través de los hijos, posibilita la existencia y socialización de nuevos ciudadanos.
Familias donde nacen hijos
A partir de aquí, es claro que la importancia social de las uniones heterosexuales es muy superior a la de las homosexuales: aquellas importan a la sociedad más que éstas, porque de aquellas nacen ciudadanos, y de estas no.
Baste pensar, por ejemplo, que si la estructura de relaciones sexuales en una sociedad fuera la inversa que la actual (es decir, al 99% homosexual, y el 1% restante heterosexual), esa sociedad duraría una generación. Desde este punto de vista, cabe afirmar que el carácter minoritario es condición de posibilidad de las relaciones homosexuales: sólo si la estructura de relaciones de una sociedad es mayoritariamente heterosexual habrá nuevos ciudadanos que puedan optar por mantener relaciones homosexuales.
Es claro que esa diferenciación sexual se dirige objetivamente, también por su propia naturaleza, a la procreación (reproducción) de la especie humana (como ocurre en todas las especies sexualmente diferenciadas).
La importancia de la estabilidad
La familia tiene como misión (nueva función estratégica) proporcionar el marco adecuado en que tal proceso de humanización o socialización pueda desarrollarse. Es a esto a lo que König ha dado la gráfica denominación del “segundo nacimiento”. Vale la pena subrayar que en este punto también la diversidad sexual es importante: varón y mujer, ahora como padre y madre, no están llamados únicamente a proporcionar el material genético preciso para que nazcan los hijos, sino que en este periodo deben aportar lo que les es propio como varón y mujer para obtener un desarrollo armónico e integral de los hijos.
Si la aparición de nuevos ciudadanos está directamente relacionada con la heterosexualidad, el proceso de humanización y socialización de los seres nacidos como consecuencia de las relaciones habidas entre dos personas de diferente sexo se relaciona con la estabilidad del núcleo familiar, estabilidad que es la que puede garantizar, en términos de modelo, que el proceso se va a desarrollar más adecuadamente.
La importancia de la estabilidad puede apoyarse también en lo que podríamos denominar el reverso de la moneda. A este respecto, conviene recordar brevemente que si es socialmente bueno que las familias duren, que se rompan no es indiferente, y que la sociedad y el Derecho faciliten la ruptura tampoco es indiferente.
Son numerosos, y suficientemente conocidos, los estudios realizados que demuestran que las crisis familiares (separación, divorcio, ruptura de parejas de hecho) tienen efectos perjudiciales no deseados, principalmente para los hijos, pero también para los cónyuges, y para la sociedad entera. Esas consecuencias perjudiciales provocan, además de los costes personales, costes económicos importantes, en términos de asistencia social o sanitaria. Desde este punto de vista, la mayor estabilidad sociológica de la familia es un bien social, y los instrumentos jurídicos dirigidos a facilitarla ayudan a la familia a desarrollar adecuadamente sus funciones estratégicas.
Así pues, las funciones estratégicas de la familia, que son la razón por la que la sociedad, y el Derecho, se ocupan de ella, aparecen vinculadas a la heterosexualidad y a la estabilidad: el modelo heterosexual estable es el que aparece como mejor dotado para cumplir las funciones estratégicas de la familia, y por tanto, se presenta como el que mejor responde a las razones por las que el Derecho se interesa por ella y la regula.
Ni todo permanente, ni todo contingente
En palabras de Lacruz, “el Derecho, frente al hecho ‘familia’ (en su más amplio sentido) es un posterius: el legislador no la crea, limitándose a tenerla en cuenta al disciplinar las otras facetas de la vida humana, y a regular sus diversos aspectos”.
Con estas afirmaciones, naturalmente, no se quiere decir que la familia haya sido y sea siempre igual en cualquier cultura o momento histórico; o que su contenido venga por completo determinado por la realidad natural que le sirve de base. Si, al decir de D’Agostino la “familiariedad” (familiarità) es una estructura esencial de cualquier sociedad, es también cierto que en sus manifestaciones concretas, matrimonio y familia aparecen fuertemente determinados por condicionantes culturales, sociales, económicos, políticos, religiosos y aun jurídicos. En relación con la familia y el matrimonio, ni todo es permanente, ni todo es contingente.
Afectividad y Derecho
A partir de cuanto antecede, cabe hacer ya una afirmación que entiendo particularmente importante: el matrimonio no interesa a la sociedad -al Derecho- en cuanto relación de carácter afectivo o sentimental. No se está cuestionando aquí en qué medida una relación homosexual (por ejemplo), puede ser para quien la protagoniza tan importante como una relación heterosexual para quien a su vez la desarrolla. Pero esto tiene una relevancia jurídica limitada, en cuanto no sirve para justificar, por sí solo, un tratamiento jurídico idéntico: a nadie se le ocurre, por ejemplo, que porque dos personas se quieran, efectivamente, como padre e hijo, deban ser tratados jurídicamente como padre e hijo.
Para que entre dos personas que no son biológicamente padre e hijo medie un vínculo jurídico de filiación es preciso un acto formal, que es la adopción.
En sentido inverso, para constituir una relación de filiación artificial, desligada por completo de los lazos biológicos (la filiación adoptiva), no se exige que previamente medie una relación afectiva y de trato semejante a la paternofilial, sino simplemente que los adoptantes sean idóneos, y que la adopción sea en interés del adoptado (art. 176.1 del Código Civil español): la adopción se constituye, normalmente, no porque entre dos personas existe una relación previa semejante a la que se supone debe existir entre un padre y su hijo, sino en todo caso para que esa relación llegue a existir.
En conclusión, el reconocimiento jurídico del matrimonio y la familia no obedece al propósito de dar relevancia en Derecho a un deseo psicológico de los particulares (que existe, pero no es jurídicamente lo esencial), sino que tiene por finalidad regular y proteger una estructura antropológica objetiva (D’Agostino).
A la luz de cuanto antecede se puede concluir sin problemas que el Derecho de familia difícilmente puede ser neutral en su modo de regular la familia: el fundamento de su intervención viene determinado directa y objetivamente por las funciones estratégicas de la familia. La absoluta neutralidad del Derecho entre formas funcionalmente diferentes -y, por tanto, de distinta eficacia social- de organizar jurídicamente las relaciones familiares no parece razonable, porque desaparecería entonces la razón de ser de la propia actuación del Derecho sobre la familia. Sería contraria al propio fundamento de su intervención.
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(1) “¿Nuevos modelos de familia?”: ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre Familia y Sociedad, celebrado en la Universitat Internacional de Catalunya (Barcelona, 15-18 de mayo de 2008).