El sentido y los contrasentidos de un cambio
Pocas ramas del Derecho han cambiado más en el último medio siglo que el Derecho de familia. Esta evolución ha seguido, para bien y para mal, las transformaciones sociales y los deseos individuales. Y aún hay cuestiones abiertas, como la pretensión de equiparar las uniones de hecho con las matrimoniales. Pero el matrimonio y la familia no son maleables a capricho, so pena de vaciarlos de contenido. Carlos Martínez de Aguirre, catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza, ofrece en su libro Diagnóstico sobre el Derecho de familia (1) valiosos elementos de juicio para este debate.
Su punto de partida es el análisis de los factores ideológicos, socioeconómicos y jurídicos que están haciendo cambiar, con movimiento «uniformemente acelerado», la percepción social de la familia y del matrimonio. Entre aquellos factores destaca el cambio de las funciones socioeconómicas tradicionalmente asumidas por la familia; las técnicas médicas, que han permitido disociar sexualidad y procreación; la incorporación de la mujer al mundo laboral; y el fenómeno que califica de «ideologización del matrimonio», según el cual, matrimonio, familia y sexualidad no se entienden como realidades objetivas, sino desde una óptica subjetiva, fruto de cambiantes ideologías individuales.
La exaltación de los intereses individuales
Estos factores han determinado el paso de una familia institucional -fundada en el matrimonio- a una familia contractual, de fundación no necesariamente matrimonial, subordinada a la satisfacción de los intereses individuales de sus componentes. Esta evolución, advierte el autor, es compleja, de modo que la historia del Derecho de familia en nuestra cultura «no es sólo la crónica de su descomposición sino también la historia de su depuración». En los cambios ha habido elementos positivos (la igualdad entre marido y mujer, el principio de no discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, la conversión de la patria potestad en un derecho-deber al servicio del desarrollo de los hijos…), pero también puntos oscuros que han conducido «al vaciamiento del concepto de matrimonio».
El autor analiza después las causas de ese tránsito. Un primer factor es el proceso de subjetivización del matrimonio, que lleva a que el interés individual prime sobre el interés familiar. Así entendido, el matrimonio y la familia dejan de ser vistos como una realidad natural objetiva, y quedan sometidos a la voluntad humana, tanto individual como estatal, que puede darles el contenido que estime conveniente.
Para Martínez de Aguirre, la preeminencia que se concede así a los sentimientos individuales de los implicados, o al libre desarrollo de su personalidad (donde «libre» quiere decir algo parecido a espontáneo, arbitrario o instintivo), «constituye un fundamento excesivamente débil sobre el que apoyar una institución de tanta relevancia social». «La familia, como institución natural ligada a la perpetuación de la humanidad, difícilmente consiente estar sometida, social y jurídicamente, a los vaivenes y tribulaciones del subjetivismo».
Vaciamiento del matrimonio
Este proceso de subjetivización del matrimonio se ha visto potenciado por otros factores. Martínez de Aguirre destaca, en primer lugar, el pluralismo de ideas y de comportamientos, que abarca también el terreno de la sexualidad y la familia. «El reconocimiento de un poder casi omnímodo a la voluntad de los individuos para organizar según sus propias preferencias, no sólo su matrimonio o su familia, sino en términos más generales su comportamiento sexual, unido al pluralismo ideológico, conduce necesariamente a la existencia de casi tantos modelos de organización de dichas realidades como individuos».
Frente a este pluralismo, el Estado ha asumido una creciente neutralidad en las reformas del Derecho de familia. «El Estado -la sociedad- carece de un conjunto de ideas y valores definidos respecto al modo como los individuos deben organizar sus relaciones sexuales, matrimoniales o familiares: tal cosa queda relegada a la condición de cuestión privada, que concierne a la esfera de su intimidad personal».
Se consagra así la llamada privatización del Derecho de familia, que confunde lo que es la privacidad de las relaciones personales con la privatización de una institución de interés social por naturaleza. La consecuencia es que el Derecho debería intervenir lo mínimo en cuestiones privadas.
Estas transformaciones han alterado progresivamente el concepto jurídico de matrimonio, hasta llegar a vaciarlo de contenido. En publicidad suele acudirse a la máxima «en la calidad está la diferencia», para advertir al consumidor que no todo da igual. En esta línea, podríamos decir que, si el matrimonio se vacía de contenido, pierde su función social y se equipara a las uniones no matrimoniales.
Lo contingente y lo permanente
Este proceso de subjetivización lleva necesariamente a afirmar el carácter puramente cultural o histórico de la familia. No existiría propiamente la familia, sino más bien las familias; es decir, la familia no tendría un contenido necesario, derivado de su misma naturaleza, sino que en cada momento histórico podrían recibir ese nombre realidades muy diferentes.
El autor afronta esta cuestión en el capítulo segundo, como punto de partida para justificar la especial protección jurídica que exige la familia fundada en el matrimonio. El análisis de los fundamentos biológicos y antropológicos de la familia le lleva a concluir que «matrimonio y familia son realidades naturales, tan antiguas como el propio hombre. Por tanto, son en cierta medida instituciones prejurídicas: el Derecho no las crea, sino que las recibe».
Aunque la familia es una estructura esencial de cualquier sociedad, sus manifestaciones concretas aparecen determinadas por condicionantes culturales, sociales, económicos, políticos, religiosos y aun jurídicos. Sin embargo, «ni todo es permanente, ni todo es contingente». Cabe hablar de libertad de forma, entendida como capacidad de crear una variedad de expresiones culturales, manteniendo su identidad esencial, que la historia se encarga de demostrar.
Cuatro rasgos diferentes
Desde esta perspectiva, se entiende que el matrimonio es una institución de interés social porque la familia desempeña funciones insustituibles. En el seno de la familia nacen hombres y mujeres y allí aprenden a serlo. Esto justifica la especial regulación y protección que la sociedad le dedica. Aquí Martínez de Aguirre subraya un criterio al que acudirá con frecuencia: «El matrimonio no interesa a la sociedad -al Derecho- en cuanto relación de carácter afectivo o sentimental (del mismo modo que no interesan al Derecho otras relaciones de este tipo, como la amistad, consideradas en sí mismas); le interesa más bien en cuanto fundamento de la familia, y por tanto en cuanto institución esencial para la continuidad de la sociedad». Esto explica el diferente tratamiento respecto a las uniones no matrimoniales. El autor defiende que matrimonio y uniones de hecho son dos realidades sustancialmente diversas y destaca sus rasgos diferenciadores, con cuatro palabras clave.
Voluntad: mientras que la voluntad que da origen al matrimonio es la de ser marido y mujer entre sí y ante los demás, en la unión no matrimonial sólo existe la voluntad de vivir juntos, mientras «esto dure». «Estamos más bien ante dos voluntades de contenido no sólo diferente, sino en la mayor parte de los casos contradictorio (la voluntad concubinaria supone la exclusión voluntaria del matrimonio)».
Compromiso: «La voluntad conyugal es de por sí, en cuanto se dirige a la asunción de un compromiso de futuro sobre la propia vida en común, suficiente para fundar la relación jurídica conyugal y familiar hasta su extinción. La voluntad concubinaria carece de dicha fuerza porque la subsistencia actual de la unión depende en cada momento de la subsistencia actual de la voluntad concubinaria».
Vínculo, como plasmación jurídica de un proyecto de vida en común: se da en el matrimonio, y no en la unión no matrimonial, en donde existe el mero hecho de la convivencia de un hombre y una mujer.
Forma: «Del compromiso-vínculo derivan, pues, todas las obligaciones y derechos de los cónyuges. Y los cónyuges los asumen, en nuestra cultura jurídica y social, por medio de la forma legal, estableciendo así una última diferencia con las uniones no matrimoniales, en las que no hay propiamente asunción de obligaciones jurídicamente relevantes (todas quedan sometidas a la persistencia de la unión, y ésta a la voluntad de uno cualquiera de los convivientes), ni conyugales, ni paraconyugales».
En suma, se trata de realidades que no soportan estar en el mismo «saco legal», cualquiera que sea la causa que dé origen a la unión no matrimonial (ver página 4). Si el fundamento objetivo de la consideración de la familia como grupo de interés social es su función respecto a la supervivencia de la sociedad, parece claro que las uniones no matrimoniales dan lugar a un modelo escasamente funcional. «La falta de estabilidad, la ausencia de compromiso de futuro, el sometimiento a la pura voluntad de uno cualquiera de los convivientes, la inseguridad acerca del régimen jurídico aplicable, no constituyen un soporte suficientemente sólido sobre el que la sociedad pueda apoyar confiadamente su continuidad».
Todo esto no quiere decir que el Derecho deba ignorar estas uniones, porque pueden plantearse problemas que reclamen una respuesta jurídica. En estos casos, «el recurso a las reglas del Derecho común puede ser en muchas ocasiones suficiente para dar una razonable solución jurídica a los problemas derivados de la convivencia paramatrimonial. Así, las cuestiones derivadas de las relaciones de filiación están ya resueltas expresamente a través del principio de equiparación de la filiación matrimonial y extramatrimonial. Otra posibilidad es recurrir, por ejemplo, a las reglas de la comunidad de bienes, la sociedad, el enriquecimiento sin causa o la responsabilidad extracontractual. (…) Parece razonable que la autonomía privada desempeñe un papel importante a la hora de establecer las reglas de la convivencia no matrimonial».
Redescubrir el matrimonio
La comparación entre el matrimonio y las uniones de hecho lleva a resaltar, por contraste, los elementos definitorios del matrimonio. A partir de ahí, Martínez de Aguirre se plantea la necesidad de un redescubrimiento jurídico del matrimonio. Esto le lleva a abordar en el capítulo tercero algunos aspectos centrales del debate moderno sobre el matrimonio: el consentimiento, la forma y la estabilidad. En cada uno de los casos, sus propuestas van en la línea de que la ley responda a la naturaleza del matrimonio, para que éste no quede vacío de contenido.
Respecto al consentimiento subraya que «ha de ser matrimonial, en el sentido de corresponderse -al menos implícitamente- con el contenido esencial (natural) del matrimonio. Dicha correspondencia no es una mera adhesión abstracta a un esquema predeterminado externamente, sino una correspondencia entre el contenido de la voluntad (…) de los contrayentes y el matrimonio como institución con una estructura esencial predeterminada».
Igualmente, destaca la función de certeza y garantía que desempeña la forma en el matrimonio. Y como criterio de política jurídica respecto a la estabilidad del matrimonio, propugna limitar las posibilidades de acceso al divorcio por su disfuncionalidad social y permitir que los cónyuges puedan optar por un matrimonio indisoluble.
Martínez de Aguirre aúna la atenta observación de la realidad social y un fino sentido jurídico a la hora de formular su diagnóstico sobre el Derecho de familia. Y en su exposición sabe combinar la exigencia de rigor con un estilo ágil y sugerente.
Matrimonio y uniones de hechoMartínez de Aguirre aduce una serie de razones jurídicas en contra de la equiparación de las uniones no matrimoniales al matrimonio, por las distorsiones que introducirían en ambas realidades.
1) Si se trata de una unión no matrimonial querida en sí misma, con voluntad expresa de excluir el matrimonio, ¿no supondría la aplicación de las reglas relativas a este último violentar la clara voluntad de los convivientes? Roca Trías habla, en este caso, de una «imposición ideológica que vulneraría los derechos de los propios interesados». El planteamiento del ordenamiento sería, pues, de indiferencia frente a una voluntad precisamente dirigida a excluir el matrimonio: daría igual celebrarlo o no, querer contraerlo o rechazarlo, cumplir o no las formalidades y ceremonias previstas; en cualquier caso, la situación jurídica de los convivientes sería la misma que la de los casados. Los convivientes estarían casados sin haberlo pretendido (y probablemente sin sospecharlo). (…)
2) Si los motivos del rechazo del matrimonio están ligados a la pérdida de derechos, ventajas o beneficios eventualmente derivada de su celebración, además de que sigue siendo una situación querida por los convivientes (se supone que tras haber sopesado las ventajas e inconvenientes de cada una de las posibilidades: casarse o no), lo más coherente con su voluntad es mantener de nuevo la exclusión elegida (querida) de las reglas del matrimonio. Aplicar en su conjunto reglas del matrimonio -por tanto, con la pérdida de las ventajas o beneficios que se trata de evitar- vulneraría esa elección libremente realizada por los convivientes; y aplicar dichas reglas sólo parcialmente, no en lo desventajoso, sino únicamente en lo beneficioso para los convivientes, se acercaría mucho a lo que es el fraude de ley (…). En puridad, no habría aquí equiparación entre matrimonio y uniones no matrimoniales, sino extensión a éstas últimas de la normativa matrimonial únicamente en lo que resultara beneficioso para los convivientes.
3) El caso más dudoso es aquel en que quienes recurren a la unión no matrimonial lo hacen por no tener legalmente acceso al matrimonio. No hay, por tanto, exclusión intencional del mismo; es más, probablemente la voluntad sería en muchos casos la de contraerlo, si no existieran los obstáculos jurídicos que lo impiden. Aquí lo que se plantea es una cuestión de coherencia interna del ordenamiento: si se han establecido unos requisitos y condiciones para poder contraer matrimonio, ¿tiene algún sentido aplicar las reglas del mismo a quienes conviven more uxorio por no poder casarse, al no cumplir esas condiciones o requisitos?
Dicho con otras palabras, ¿qué sentido tiene que el ordenamiento establezca unos requisitos para contraer matrimonio -es decir, para aplicar a dos personas el conjunto normativo ligado al matrimonio-, si ese mismo conjunto normativo va a resultar aplicable a quienes conviven sin reunir los citados requisitos? (…)
4) Desde otra perspectiva, la opción por la equiparación a efectos jurídicos de las uniones no matrimoniales al matrimonio, con el único fundamento de la convivencia más la afectividad -en su caso, con un componente sexual- aparece en cierta medida como arbitraria: «La aplicación de la lógica y de la normativa propia del Derecho de Familia a relaciones diversas, sin base conyugal -ha escrito Navarro-Valls-, plantea el problema de los límites de dicha extensión. ¿Por qué limitar la protección a las uniones de hecho monogámicas? ¿Por qué dejar fuera las relaciones poligámicas? ¿Cuál es la razón que impediría la tutela de relaciones no cualificadas por la nota de sexualidad? Si la tutela de la unión de hecho a través de una legislación orgánica se pretende justificar en el principio de igualdad y de no discriminación respecto al matrimonio, no se ve con claridad por qué la extensión de efectos -también por razones de igualdad y de no discriminación- no haya de generalizarse también a otras relaciones cuya característica sea la convivencia por razones de amistad o economía, sin base sexual. Como se ha dicho, negarles dicho tratamiento paritario podría interpretarse como un discutible intento de primar las relaciones por razón de sexo con respecto a las no sexuales».
_________________________(1) Carlos Martínez de Aguirre, Diagnóstico sobre el Derecho de familia, Rialp, Madrid (1996), 226 págs., 1.900 ptas.