Si todo derecho reposa sobre un justo título, difícilmente cabrá exhibir un derecho a ser tolerado. El reconocimiento de derechos no es tarea propia de la tolerancia sino de la justicia, que es la que exige -llegando a recurrir a la coacción, si necesario fuera- dar a cada uno lo suyo. La tolerancia, por el contrario, es fruto de la generosidad; en la medida en que anima a dar al otro más de lo que en justicia podría exigir. Empeñarse en exigir lo que sólo apelando a la generosidad cabría lograr es pura contradicción.
La tolerancia no tiene nada que ver con bien alguno, sino con asertos erróneos o conductas rechazables. Una conducta tolerada lleva implícito el reconocimiento de lo rechazable de su contenido, sólo excepcionalmente permitido por motivos de índole ética superior. Cuando esto se olvida se está abriendo la espita para que una ética mínima acabe suplantando al mínimo ético que da sentido al derecho.
Determinadas conductas pueden verse, en aras de la tolerancia, eximidas de sanción penal. Ello no implica, sin embargo, que hayan de convertirse necesariamente en derechos, ya que también hemos tenido ocasión de constatar cómo no tenemos derecho a todo lo no prohibido. Cuando la tolerancia sabe a poco, si no va acompañada de reconocimiento de derechos, acaba inevitablemente generando colaterales consecuencias represivas. Si somos tolerantes a la hora de abordar códigos morales de conducta, entenderemos que -por moralmente rechazable que puedan parecer- cabría despenalizar determinadas conductas. Lo que no resultará nada tolerante es que, convertidas luego en derechos, pasara a considerarse antijurídica la mera libre expresión del código moral propio, hasta el punto de atribuirle sanción penal.
Si la conversión de la tolerancia generosa en conducta jurídicamente exigible es ya un disparate, se queda en nada si se la compara con la criminalización como fobia -de la mano de lo políticamente correcto- de meras manifestaciones de libertad de expresión. El principio de “mínima intervención penal” se ha venido considerando inseparable de todo Estado respetuoso con las libertades, que debe recurrir siempre a cualquier otro instrumento jurídico antes de ejercer una coacción de tal intensidad. El acrítico celo alimentado por lo políticamente correcto acaba justificando inconfesadamente un novedoso principio: el de “intervención penal, como mínimo”. El que vulnere sus implícitos dogmas irá a la cárcel, acusado de la ‘fobia’ que corresponda; luego, si le quedan ánimos, podrá continuar el debate.
Lo más meritorio del asunto es que todo ello se lleve implacablemente a cabo en un contexto de dictadura del relativismo. Se pasa insensiblemente de la salmodia de que no cabe imponer convicciones a los demás, al veto formal a que alguien se atreva a expresar con libertad su propio código moral.
Bentham, poco sospechoso de iusnaturalista, patentó la actitud del buen ciudadano ante la ley positiva: “obedecer puntualmente y censurar libremente”. Bobbio rechazó también con energía lo que tildó de “positivismo ideológico”: la peregrina idea de que una ley, por el solo hecho de ser legítimamente puesta, genere una obligación moral de obediencia. Lo políticamente correcto, por el contrario, nos lleva al lejano oeste: prohibido prohibir, porque aquí nada puede considerarse verdad ni mentira; pero yo no lo haría, forastero…
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Andrés Ollero es catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)