Frontispicio del Tribunal Supremo de EE.UU. (CC Matt Wade)
En 1973, la sentencia del Tribunal Supremo de EE.UU. en el caso Roe v. Wade supuso una conmoción nacional y fue recibida con entusiasmo por unos y con desolación por otros. Casi cincuenta años después, la sentencia Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization ha causado el mismo efecto, pero con los papeles cambiados. Desde hoy, el aborto no es un derecho constitucional y se vuelve a la situación anterior. Los estados pueden prohibirlo o permitirlo.
Se ha subrayado que la sentencia se ha aprobado por la mayoría de los 6 jueces conservadores –entre ellos, los tres nombrados por Donald Trump–, contra los 3 progresistas. Esto ha dado pie a comentar que es un fallo ideológico. Pero entonces, la misma acusación de parcialidad se podría haber hecho contra una mayoría progresista que hubiera decidido lo contrario, por no hablar de los jueces que dictaron Roe. El aborto es motivo de fuerte polémica y los magistrados del Supremo, como los demás ciudadanos, tienen sus opiniones al respecto. Lo que importa es el rigor de los fallos, y al leer Dobbs se encuentran razonamientos jurídicos, no simples prejuicios. Los argumentos son discutibles, pero demasiados comentaristas no los discuten, y simplemente atribuyen sesgo ideológico a una decisión con la que no están de acuerdo.
Por otra parte, no se debe olvidar que el Supremo no tenía que dirimir si el aborto está bien o mal, ni si se debe permitir o no. La cuestión era si los estados pueden regularlo o prohibirlo, o por el contrario es un derecho que está por encima de la capacidad de decisión de los representantes del pueblo.
De todas formas, la revocación de Roe y también de la posterior sentencia Planned Parenthood v. Casey (1992), que la corroboró pero corrigiéndola en parte, no ha sido apoyada más que por 5 jueces. El presidente del Tribunal, John Roberts, se ha pronunciado a favor de la ley de Misisipi restrictiva del aborto que está en el origen del caso, pero en contra de anular Roe y Casey.
Pero en el caso Dobbs, ninguna de las dos partes litigantes pidió una vía media. Misisipi urgió al Tribunal a revocar ambas sentencias. Los contrarios insistieron en mantenerlas: también ellos, a diferencia de Roberts, sostenían que admitir la ley de Misisipi, que prohíbe el aborto tras la 15.ª semana de gestación, supondrían anular Roe y Casey. En efecto, uno y otro fallo obligan a permitir el aborto al menos hasta que el feto es viable fuera del seno materno, cosa que actualmente se da hacia la semana 22.
Las dos partes, dice la sentencia Dobbs, argumentaron enérgicamente sobre cuestiones de política sanitaria y social, y sobre las consecuencias de mantener o revocar Roe. Pero el Tribunal, señala, carece de autoridad para decidir tales asuntos, que corresponden a los representantes del pueblo en los poderes legislativo y ejecutivo. No puede ordenar ni que se permita ni que se prohíba el aborto, y ahí está el error de las decisiones anuladas. Con Roe y Casey, el Supremo de hecho legisló, al introducir en la Constitución un precepto que en realidad no está.
El aborto no es un derecho constitucional
El texto de Dobbs, redactado por el juez Samuel Alito, es el que se filtró en mayo pasado, más las réplicas a dos votos particulares: el concurrente de Roberts y el discrepante de los tres que votaron en contra. Como ya se pudo leer entonces, el fallo se basa en que no existe el derecho constitucional a abortar que definió Roe.
La argumentación de “Roe” fue criticada incluso por juristas partidarios de permitir el aborto
Está claro que la Constitución estadounidense no menciona el aborto. La extensa argumentación de Alito concluye que el derecho al aborto ni está fundado en ningún precepto constitucional, ni en la tradición del país ni en algún derecho más amplio apoyado en otros precedentes.
La tesis de Roe, que el aborto proviene del derecho a la intimidad, que tampoco aparece en la Constitución, está justificada de manera imprecisa. El fallo presenta tres posibles combinaciones de cinco enmiendas distintas de las que podría derivar el derecho al aborto. Y después adopta la regla de los trimestres de embarazo (en el primero el aborto es totalmente libre, en el segundo solo se puede exigir condiciones sanitarias y de seguridad para realizarlo, y en el tercero se puede prohibir), una concreción más propia de una ley que de un dictamen constitucional.
Como señala Dobbs con varias citas, el razonamiento de Roe fue criticado incluso por juristas partidarios de permitir el aborto. La sentencia Casey, casi veinte años después, mantuvo la tesis de Roe pero corrigió la argumentación. Suprimió la regla de los trimestres y puso el límite de la viabilidad, sin determinar cuándo empezaba. Desechó la fundamentación del derecho al aborto en la intimidad y los distintos preceptos aducidos, y la fijó en la 14.ª enmienda, que prohíbe a las autoridades privar de la vida, la libertad o las propiedades sin el debido proceso legal. Y dictó el criterio de que solo se podía regular el aborto con restricciones o condiciones que no supusieran una “carga excesiva” para la mujer que desea abortar.
Como dijo la mayoría en Casey, de esa manera se pretendía aclarar definitivamente las condiciones para ejercer el derecho al aborto y pacificar la polémica pública. No lo logró, dice Dobbs, entre otras cosas porque sus criterios eran ambiguos y recibieron interpretaciones contrarias en distintas sentencias del Supremo.
Una diferencia crucial
Lo principal, sin embargo, es que el derecho al aborto no se sostiene tampoco recurriendo a la 14.ª enmienda, señala Dobbs. Ante la implausible pretensión de fundarlo en la intimidad, Casey lo convirtió en un derecho de libertad en asuntos del ámbito privado, como la vida sexual. Pero entre las conductas que admiten esa base –como el recurso a los anticonceptivos– y el aborto hay una diferencia crucial, que ponen en evidencia tanto Roe como Casey: el aborto destruye “una vida en potencia”. Por eso aquellas dos sentencias reconocen que, a partir de cierto momento de la gestación, puede prevalecer el interés legítimo del estado por proteger al no nacido. De modo que tampoco se encuentran otros derechos de los que el aborto pueda derivar o formar parte.
En cuanto a la otra cuestión, el aborto no es un derecho arraigado en la tradición y la historia del país, dice la sentencia. En 1973, 30 estados lo prohibían, con algunas excepciones, y los que lo permitían no habían llegado tan lejos como Roe. Hasta ayer, más o menos la mitad lo tendrían prohibido si no fuera por Roe.
El final de “Roe” no es el final del debate público sobre el aborto
Hoy el Supremo ha rectificado una extralimitación que suplantó el debate democrático, como expresa Alito con una cita de Byron White, uno de los jueces que votó en contra de Roe. “Sentencias que descubren en la Constitución principios o valores que no se pueden hallar en una lectura imparcial de ella, usurpan la autoridad del pueblo, pues imponen opciones que el pueblo nunca tomó y que no puede corregir con una ley”.
Así concluye Dobbs: “La Constitución no prohíbe a los ciudadanos de cada estado regular o prohibir el aborto. Roe y Casey se arrogaron tal autoridad. Ahora revocamos esas sentencias y devolvemos esa autoridad al pueblo y a sus representantes electos”. En consecuencia, el Supremo deja en pie la ley de Misisipi que había sido recurrida y anulada por los tribunales inferiores.
Fin de la uniformidad
¿Qué pasará ahora? El final de Roe no es el final del debate público sobre el aborto. Más de veinte estados lo prohibirán, y la mayoría de los demás seguirán permitiéndolo más o menos con las mismas condiciones que ahora, aunque algunos lo liberalizarán aún más.
Desde ahora, señala el Supremo, las regulaciones del aborto se justificarán, como las leyes sanitarias u otras similares, por intereses públicos legítimos. La sentencia Dobbs cita algunos que hacen al caso: la protección de la vida del no nacido; la protección de la salud de la madre; la mitigación del dolor fetal; la no discriminación por raza, sexo o discapacidad; la prohibición de procedimientos médicos inhumanos; la preservación de la integridad de la profesión médica. Esos y otros serán los criterios para decidir, en su caso, si una ley estatal del aborto es válida.
Como lamentan los partidarios de las sentencias revocadas, desde ahora el acceso al aborto no será uniforme en todo el país, y en parte de él no será posible. El Congreso podría aprobar una ley federal que obligara a los estados a permitir el aborto. Pero de momento no hay mayoría para eso, y es dudoso que el Congreso tenga la autoridad necesaria, pues la sanidad es competencia de los estados. Por eso se puede decir que hoy se ha puesto fin a casi cincuenta años de anomalía.