Análisis
En cierta forma, la penalización del aborto contenida en el Código español de 1995 no es más que una formalidad. Se ha producido de hecho una despenalización completa, apoyada en la falta de actuación de la fiscalía, la ausencia de voluntad de la judicatura y una clara decisión política que ha llevado sistemáticamente al indulto a los escasos médicos condenados.
En la mentalidad popular la despenalización del aborto equivalía a una legalización, que generaba un derecho subjetivo a matar al feto cuando se daban las circunstancias previstas por la ley. Sesudas y continuadas matizaciones señalaban que esto no era así en la mayor parte del derecho continental. Por ejemplo, el artículo 15 de la Constitución española tutela el valor de la vida. En jurisprudencias más claras que la española, como es la alemana, esto excluye claramente el derecho subjetivo a eliminar al feto.
Sin embargo, hay indicios claros de que la despenalización con procedimiento de control público sobre la práctica termina generando de facto una especie de derecho subjetivo al aborto. El tiempo confirma esta sospecha.
Es significativo que esto haya ocurrido en el área especialmente sensible del aborto eugenésico. La eugenesia ha pasado de ser una ideología controvertida, vinculada a algunos regímenes claramente criminales del siglo XX, a ser una práctica privada generalmente admitida sin apenas discusión social. En cierta forma hemos vuelto a una eugenesia antigua, precristiana, como directo efecto del proceso de descristianización.
La resolución más escandalosa fue la sentencia Perruche de la Corte de Casación francesa (ver servicio 106/01), que estableció una especie de «derecho a no nacer» de un grave deficiente, concediéndole una indemnización, administrada por supuesto por sus padres, a costa de los médicos que no habían previsto mediante el diagnóstico prenatal sus graves deficiencias, impidiendo de esta forma su eliminación. El Parlamento francés revocó con una ley contra esta jurisprudencia (ver servicio 29/02), más que por el escándalo de reconocer que el interés de un sujeto era ser eliminado antes de nacer, por los riesgos que este reconocimiento planteaba sobre los seguros médicos.
En España, sin aparente eco social, se ha producido un caso similar. En sentencia de 18 de diciembre de 2003, la Sala de lo civil del Supremo, en ponencia del magistrado Jesús Corbal Fernández, ha establecido la responsabilidad de los médicos por no advertir de las graves deficiencias de un nasciturus -deficiencias de origen genético y no fruto de mala práctica médica-, impidiendo de esta forma la decisión de un aborto.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, a fin de no justificar el aborto como pura eliminación de deficientes -grave práctica a la luz de la historia alemana-, se justificaba el aborto eugenésico por la no exigibilidad de otra conducta a una madre sometida al sufrimiento de saber las graves circunstancias en que nacería su hijo. Se evitaba así considerar la eliminación de deficientes como un derecho de los padres, y también implicar al Estado en este tipo de tendencias eugenésicas. La Sala de lo Civil del Supremo, que ha dado probadas muestras de su tendencia a jugar a Tribunal Constitucional, elimina todos estos matices y los establecidos por la propia jurisprudencia constitucional española respecto a la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo.
Con esta sentencia, el diagnóstico prenatal queda legalmente configurado como una práctica médica tendente a la eugenesia. En unos tiempos de medicina defensiva como los actuales, podemos prever las consecuencias que se derivarán de esta decisión. Como los médicos informarán de probabilidades, el diagnóstico por exceso que lleva a eliminar fetos «normales» genera menos responsabilidades que el producido por defecto, que implica dejar pasar fetos «anormales».
El Estado tiene otros medios de paliar los efectos de una grave deficiencia, mediante ayudas, diversos del camino que señala la lamentable sentencia.
José Miguel Serrano Ruiz-Calderón