En el plazo de unos pocos meses, dos órganos judiciales (uno español, y otro francés) han debido afrontar problemas derivados de lo que podríamos llamar el turismo reproductivo: parejas que acuden a California para recurrir a la maternidad subrogada, prohibida tanto en Francia como en España, y después piden que los hijos nacidos como consecuencia de ello sean inscritos en los Registros civiles español y francés como hijos propios. Los jueces rechazan tal pretensión, pero no sin incidencias, en el caso español. La idea es clara: nadie puede burlar la ley, aunque se vaya a California para hacerlo.
Veamos los casos con más detalle: tanto el Derecho español como el francés prohíben expresamente la maternidad por subrogación, es decir, el contrato por el que una persona, o más habitualmente una pareja, encarga a una mujer que lleve a término la gestación de un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida, para quedarse con él después del parto, de manera que figure legalmente como hijo de la persona o pareja que lo encargó, renunciando la madre portadora a la filiación materna que le corresponde.
A partir de ahí, los casos español y francés son similares, pero no idénticos: un matrimonio (entre dos varones en el caso español, entre varón y mujer en el caso francés), con la finalidad de eludir la prohibición legal, acuden a California, donde la maternidad subrogada está permitida; allí celebran un contrato de maternidad subrogada; una vez dados a luz los hijos (dos en cada uno de los casos), ambas parejas solicitan su inscripción en los Registros civiles consulares, que en los dos casos se les deniega.
Ilegalidad por vía administrativa
Desde este momento los casos se bifurcan: en España, la decisión es recurrida ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que es el órgano administrativo del que depende el Registro civil, el cual admite el recurso, y acuerda la inscripción de los niños como hijos de la pareja que los encargó. Esta resolución es impugnada por el Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Primera Instancia, y el Juez estima la impugnación, y acuerda dejar sin efecto la inscripción realizada.
En el caso francés, tras una historia procesal compleja, el Tribunal Supremo decide el 6 de abril de 2011 rechazar la pretensión del matrimonio que encargó la gestación de inscribir a los niños nacidos a consecuencia de ese contrato como hijos suyos.
Un último dato, referente a España: poco después de la sentencia del Juez de Primera Instancia (15 de septiembre de 2010), la DGRN dicta una Instrucción (5 de octubre de 2010), en la que por un lado establece una serie de requisitos formales que hacen más difícil la inscripción de los niños nacidos de esta forma como hijos de quienes encargaron su gestación, pero por otro lado, cumpliéndose tales requisitos, admite dicha inscripción, contra la clara prohibición legal, ahora avalada por la decisión judicial.
En ambos casos es la intervención de los Tribunales (del Poder Judicial) en aplicación de las leyes respectivas, la que impide que la maternidad subrogada californiana sea válida y eficaz, en contra de las prohibiciones legales existentes tanto en Francia como en España. Sin embargo, el caso suscita algunas reflexiones.
Un fraude de manual
Las argumentaciones tanto del Juzgado de Primera Instancia español, como del Tribunal Supremo francés, son en último término muy similares: no es posible acudir a un Derecho extranjero (en este caso al de California) para obtener lo que la ley nacional (francesa o española) prohíbe. Esta argucia legal recibe técnicamente el significativo nombre de “fraude de ley”. El caso de las parejas española y francesa, que acuden a California para conseguir ser legalmente padres a través de un sistema que los Derechos español y francés no admiten, y después pedir que la condición de padres legales que les atribuye la ley de California sea aceptada en Francia o España, es un ejemplo de manual de fraude de ley. Lo que han hecho, en sus respectivos niveles, el Juez español y el Tribunal Supremo francés es, simplemente, aplicar la ley: tanto la que prohíbe la maternidad subrogada, como la que impide el fraude de ley.
En el caso español, además, ha sido preciso revocar la decisión de un órgano no judicial, sino administrativo, cuya estrecha dependencia de instancias políticas (el Director General de los Registros y el Notariado es nombrado por el Gobierno), en casos como éste le ha ido haciendo perder el prestigio adquirido como órgano especializado durante decenios.
Respetar las reglas del juego
Ello permite reflexionar sobre nuestro sistema jurídico-político. Elaborar y aprobar las leyes corresponde al poder legislativo. En el caso español, la vigente Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que contiene expresamente la prohibición de la maternidad subrogada, es de 2006. Es al legislador a quien toca decidir si se admite o no esta figura, y en 2006 decidió mantener la prohibición previamente existente. Al aplicador del Derecho (típicamente, el Juez, pero también al Gobierno: los poderes judicial y ejecutivo), le corresponde interpretar y aplicar las leyes, pero no corregirlas ni prescindir de ellas. Esas son las reglas del juego, que la decisión de la DGRN había decidido no atender.
Si lo que se quiere es admitir la maternidad subrogada, entonces lo que hay que hacer es cambiar la ley, con luz y taquígrafos: es decir, con trasparencia y debate, y no por la puerta de atrás de una Resolución administrativa.
Desde esta perspectiva, hay que congratularse de que los jueces hayan puesto las cosas en su sitio, tanto en España como en Francia. La coincidencia entre ambas decisiones judiciales demuestra que esta es la solución ajustada a Derecho. Y desde la misma perspectiva, no parece en absoluto razonable que la DGRN se empeñe en abrir la puerta a la filiación derivada de la maternidad subrogada procedente del extranjero, aunque sea poniendo algunas cortapisas administrativas, cuando la ley española claramente la prohíbe. En este caso es un órgano administrativo, dependiente del Gobierno, el que parece decidido a obviar la ley para obtener un resultado que la ley ha querido expresamente excluir. Extraña (o quizá no tanto) el empecinamiento de la DGRN en admitir el fraude de ley, y potenciar así el lucrativo turismo reproductivo californiano.
Carlos Martínez de Aguirre es catedrático
de Derecho civil en la Universidad de Zaragoza.