Sede de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (foto MadriCR)
Tanto en EE.UU. como en Latinoamérica, los Tribunales Supremos, competentes para juzgar la constitucionalidad de las leyes, han decidido cambios notables en temas discutidos (aborto, matrimonio homosexual, eutanasia…), pasando a menudo por encima de los parlamentos y de la opinión pública. Ahora la decisión del Tribunal Supremo de EE.UU. sobre la inexistencia de un derecho constitucional al aborto ha desconcertado a los que consideraban inamovible la doctrina Roe. Las fuerzas que se han apoyado en las Cortes Supremas para impulsar el cambio social según sus ideas se encuentran con que el “gobierno de los jueces” puede volverse en su contra.
Para los que rechazan la decisión del Tribunal Supremo (TS) de EE.UU. sobre el derecho constitucional al aborto, no se trata solo de una sentencia equivocada. A su juicio, el fallo en el caso Dobbs pone en cuestión la legitimidad del tribunal. ¿Hasta qué punto unos jueces no elegidos por el pueblo pueden arrebatar a los ciudadanos un derecho reconocido desde la sentencia Roe vs. Wade de 1973?
Pero no puede decirse que sean “los jueces contra el pueblo”. También hay una clara división en la opinión pública. Según sondeos tras la sentencia, por ejemplo, el de CBS News, un 59% están en contra de que se haya anulado Roe, mientras que un 41% lo aprueban. Ni tampoco es todo blanco o negro en el tema del aborto. Cuando las encuestas entran a los detalles, el 65% de los encuestados dicen que el aborto debería ser ilegal en la mayoría de los casos en el segundo trimestre (encuesta de AP-NORC de junio 2021), una limitación que Roe no permitía al dejarlo libre hasta las 24 semanas.
Y es que a menudo se olvida que Roe dio paso a unas prácticas tan permisivas que no serían admitidas por las leyes que autorizan el aborto en otros países. Pensemos que la ley “restrictiva” de Misisipi que ha dado origen a la nueva sentencia: quiere prohibir el aborto a partir de la semana 15, mientras que en Francia se admite hasta la semana 14.
Que los parlamentos decidan
Al devolver ahora a los estados el derecho a decidir sobre el aborto, el TS permite que el tema sea regulado mediante un proceso democrático que Roe les arrebató. En 1973, solo cuatro estados permitían el aborto a petición, otros catorce lo autorizaban en determinados supuestos y la mayor parte lo prohibía salvo que estuviera en peligro la vida o la salud de la madre. También entonces la opinión pública estaba dividida. Y también entonces los jueces del TS se arrogaron el derecho a decidir por sí solos la existencia de un derecho constitucional al aborto, y quitar así al feto la defensa legal que protegía su vida. Todas las leyes democráticamente elaboradas por los estados sobre el aborto quedaron anuladas en virtud de un derecho constitucional descubierto por los jueces por una mayoría de 7 a 2.
Replantear la legislación sobre el aborto dentro de un debate parlamentario puede servir al menos para introducir esos matices y restricciones que reflejan las encuestas. Las leyes serán diferentes según los estados, pero lo mismo sucede en no pocos temas en EE.UU.
No hace tanto tiempo, los partidarios del matrimonio gay hicieron todo lo posible para llevar su caso ante el TS. Y cuando en 2015 el TS reconoció por 5 a 4 el derecho a casarse de las parejas del mismo sexo, les pareció que el TS cumplía perfectamente su misión.
En Latinoamérica, los activistas han buscado el pronunciamiento de las Cortes Supremas, consideradas más progresistas que los parlamentos
Cabe recordar que entonces el juez de la corriente conservadora Antonin Scalia calificó la decisión de “asalto a la democracia”, pues suponía “una modificación constitucional por un comité de nueve miembros que no han sido elegidos por el pueblo”. En la misma línea, el presidente del tribunal, John Roberts, escribió en su voto particular que la sentencia “invalida las leyes sobre el matrimonio de más de la mitad de los estados y ordena la transformación de una institución social que ha sido la base de la sociedad humana durante milenios (…) ¿Quiénes nos creemos que somos?”.
Decisiones de las Cortes Supremas en Latinoamérica
La diferencia entre entonces y ahora es que los considerados progresistas, que veían en el sistema judicial un aliado, se han encontrado que se vuelve contra ellos. Los tres jueces nombrados por Trump han producido un vuelco en la mayoría, aunque, como se ve por otras sentencias, no siempre votan en bloque. Pero los que descalifican al TS, con su nueva mayoría conservadora, dicen que van a convertir en ley una agenda política de derechas, sin mandato democrático ni temor a la opinión pública.
Pero esto mismo podría decirse del TS cuando tenía otra mayoría, y de otras Cortes Supremas en Latinoamérica que han decidido cambios de gran calado en temas discutidos pasando por encima de los parlamentos y de la opinión pública.
En Latinoamérica, en muchos casos, los activistas, en vez de ganar apoyos en los parlamentos, han buscado que se pronuncien las Cortes Supremas, consideradas más progresistas que los representantes elegidos por el pueblo.
Así, el pasado febrero la Corte Constitucional de Colombia despenalizó el aborto hasta la semana 24, lo cual permitiría una de las legislaciones más laxas del mundo. Tampoco es que antes la ley prohibiera totalmente el aborto. Ya desde 2006, este se admitía en los habituales supuestos de peligro para la vida o salud de la mujer, malformaciones en el feto incompatibles con la vida, violación o incesto. Lo que se consagraba ahora era el aborto a petición, hasta que el feto sea viable.
La mayoría de la prensa europea saludó la sentencia como un gran avance social. Pocos se preguntaron entonces si unos jueces podían imponer su criterio a los representantes políticos y zanjar un asunto que tampoco tenía mayoría en la opinión pública. Según la encuesta de la consultora internacional IPSOS en 2021, el 26% de los colombianos eran partidarios del aborto a petición y el 36% solo en determinadas circunstancias, como las que ya estaban aprobadas desde 2006. Sin embargo, la Corte Constitucional optó por la fórmula más extrema.
Cuando los Tribunales Supremos han obligado a los parlamentos a legislar en un sentido determinado, a los progresistas les pareció que cumplían su misión
Su decisión tampoco respondía a un juicio sobre una ley aprobada en el parlamento, sino a una demanda presentada directamente en 2020 por el movimiento feminista Causa Justa. Para algunos analistas, la Corte Constitucional de Colombia, creada en la Constitución de 1991, es un claro ejemplo de lo que se denomina en teoría constitucional “gobierno de los jueces” que se superpone al “gobierno del pueblo”. En cuanto garante principal de la Constitución, puede intervenir en las competencias de otros poderes públicos, con lo que se desdibuja a menudo la división de poderes. De hecho, han sido decisiones de la Corte Constitucional las que han legalizado en Colombia la eutanasia para enfermos no terminales, el matrimonio gay en 2016 y ahora el aborto. En el caso del aborto, la Corte subrayó que el Congreso y el Gobierno deben cumplir la sentencia de forma “inmediata” e implementar las medidas legislativas y administrativas “en el menor tiempo posible”.
Activistas buscan pronunciamientos judiciales
La postura de la Corte Constitucional de Colombia no es un caso excepcional en Latinoamérica. Si nos fijamos en los países que han aprobado el matrimonio gay, solo en tres (Argentina, Uruguay y Chile) se ha hecho por iniciativa del parlamento, mientras que en los otros cinco ha sido en virtud de sentencias de la Corte Constitucional: Brasil (2013), México (2015), Colombia (2016), Ecuador (2019), Costa Rica (2020).
Tampoco puede decirse que estas sentencias respondieran siempre a un clima favorable de la opinión pública. En Ecuador, cuando el TS aprobó el matrimonio gay en 2019, las encuestas registraban un 23% a favor y un 51% en contra. En Costa Rica, en 2017, había un 35% a favor del matrimonio gay y un 65% en contra. En Colombia, en 2022, había más equilibrio: 48% a favor y 46% en contra.
Cuando no había una mayoría de partidos políticos favorable a la medida, se ha buscado también la intervención de organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así ocurrió en Costa Rica, cuando un gobierno saliente, que se había comprometido a aprobar el matrimonio homosexual, pidió a la Corte una opinión consultiva sobre si la Convención Americana de Derechos Humanos incluía la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo y el derecho de los transexuales a cambiar legalmente su género. En la Opinión Consultiva publicada en 2018, la Corte Interamericana respondió que sí a ambas cosas, aunque en el texto de la Convención no se mencionan para nada. Sobre esta base, la Corte Suprema de Justicia costarricense dictaminó en 2018 la inconstitucionalidad de las normas del Código de Familia que explícitamente prohibían el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Déficit democrático
En estos casos se reconoce claramente que los altos tribunales obligan a los parlamentos a hacer algo para lo que no hay una mayoría, pero que es “progresista”. El problema es que, como ha ocurrido ahora en EE.UU., el déficit democrático debilita la decisión tomada por los altos tribunales.
Por eso, mientras unos dicen que la sentencia Dobbs supone una crisis de legitimidad del TS, otros responden que se trata más bien de una crisis del “liberalismo legal”, que confía en una élite de juristas y jueces para impulsar lo que ellos consideran avances sociales. Y ahora se encuentran en la incómoda posición de manifestarse en contra de que los estados decidan democráticamente.
La caída de Roe obliga a los demócratas a reconsiderar el papel de los tribunales en el cambio social
La caída de Roe obliga a los demócratas a reconsiderar el papel de los tribunales en el cambio social. Como ha escrito Fraser Myer –contrario a la decisión Dobbs–, “el problema para los liberales de hoy es que jalean a los tribunales porque han perdido fe en la democracia. La guerra jurídica y la revisión judicial les parecen medios más deseables para provocar el cambio social que el compromiso democrático”.
La tarea de adaptar la ley a los cambios sociales, dentro del marco constitucional, corresponde al poder legislativo. Si se quiere impulsar una agenda social determinada, habrá que convencer a la opinión pública, movilizar a gentes de ideas afines, elegir representantes políticos que puedan apoyarlas y lograr que se aprueben leyes. Esperar que los altos tribunales sean la palanca para el cambio social es un atajo poco convincente, a no ser para pedir amparo judicial frente a una arbitrariedad legislativa.
Ahora, en EE.UU. los demócratas lamentan que en la época de Barack Obama no se aprobara en el Congreso una ley que garantizara un derecho federal al aborto. Entonces se daba por supuesto que Roe iba a ser inamovible. En cambio, el movimiento provida no se rindió políticamente ni en los peores momentos. Mantuvo vivo el debate en la opinión pública, promovió iniciativas de ayuda a mujeres con embarazos difíciles, buscó apoyos políticos, promovió leyes restrictivas del aborto en los estados. También la designación de los tres jueces nombrados por Trump hubiera sido imposible sin ese trabajo de base.
También ahora que ha caído Roe, no hay que olvidar que una sentencia del TS no sustituye a una política provida. Y en EE.UU. hay mucho margen para diseñar una política familiar más generosa en la ayuda a las familias con menos recursos.
Al movimiento provida le ha costado vencer casi cincuenta años, pero al final ha logrado que los estados recuperen su potestad legislativa en el tema. Algunos la aprovecharán para mantener el aborto a petición, otros introducirán restricciones o lo prohibirán. Pero esta vez puede decirse que el “gobierno de los jueces” ha devuelto al pueblo su derecho a decidir.