Como mejor se entiende la importancia de la vacante en el Tribunal Supremo estadounidense que deja el juez Anthony Kennedy, tras su retirada con 81 años, no es en términos políticos. Más relevante es el choque entre dos visiones rivales de la Constitución que han marcado la dinámica de la corte en los últimos años.
En esta ha sido decisiva la doctrina del “constitucionalismo vivo”, que entiende la Constitución como “un cuerpo legal que crece y cambia con el tiempo, para satisfacer las necesidades de una sociedad cambiante”, como la definió el fallecido juez Antonin Scalia, uno de sus principales detractores junto con Clarence Thomas y Neil Gorsuch.
Frente a esa concepción, estos magistrados son partidarios de interpretar la Constitución y sus enmiendas de forma más literal (textualismo) y según el significado público que tenían las palabras en el momento en que fueron promulgadas esas normas (originalismo).
Una de las principales implicaciones de esta disparidad de enfoques se refiere al papel del Supremo respecto a los derechos. Para los originalistas, este tribunal no puede hacer otra cosa más que reconocer los derechos que en su día consagró la Constitución. Para los segundos, en cambio, el Supremo puede aplicar su potestad de interpretación para reconocer nuevos derechos allí donde el texto constitucional guarda silencio, adaptando la norma a los cambios en la realidad social. Cosa que, para los otros, es competencia del poder legislativo.
Kennedy, ¿conservador moderado?
Con este contexto, se entiende por qué la vacante que deja Kennedy es tan decisiva. Aunque a menudo se le ha presentado como un “conservador moderado”, que oscilaba entre los cuatro jueces progresistas y los cuatros conservadores, lo cierto es que en cuestiones de gran calado militó a las claras en el lado del “constitucionalismo vivo”. El ejemplo más claro es la sentencia que legalizó el matrimonio homosexual en 2015, de la que fue ponente.
Para los cinco jueces de la mayoría, el derecho de las parejas del mismo sexo a casarse se deducía “de la libertad que garantiza la 14 Enmienda, y deriva también de la garantía que contiene esa enmienda a favor de la igualdad de todos ante la ley”. Los cuatro magistrados discrepantes, sin embargo, entendieron que sus colegas se estaban extralimitado al llevar a cabo “una modificación constitucional por un comité de nueve miembros que no han sido elegidos por el pueblo”. “¿Quiénes os pensais que somos?”, reprochó a la mayoría John Roberts, presidente del tribunal, en su voto particular.
Los originalistas sostienen que las reformas constitucionales corresponden al poder legislativo, no al Supremo mediante una interpretación expansiva de la Constitución
El mismo conflicto está detrás de la liberación del aborto que permitió la sentencia Roe v. Wade de 1973: mientras los evolutivistas se apoyaron en el derecho a la privacidad para legalizar el aborto a petición en todo el país, los originalistas entendieron que el Supremo estaba sustrayendo a los estados la competencia para decidir cómo regularlo en el ámbito de su territorio. En 1992, Planned Parenthood v. Casey reafirmó –con el voto a favor de Kennedy– el derecho al aborto a petición mientras el feto no fuera viable, si bien reconoció a los estados la capacidad de aprobar restricciones bajo determinadas condiciones.
El choque entre ambas filosofías legales se ha personalizado ahora en el relevo de Kennedy. En el anuncio de la nominación de Brett Kavanaugh como candidato a ocupar la vacante, explica la revista Politico, Donald Trump insistió en presentarlo como un magistrado originalista. El propio Kavanaugh, juez federal de apelaciones de Washington DC durante más de 12 años, dijo de sí mismo: “Un juez debe ser independiente e interpretar la ley, no hacerla. (…) Un juez debe interpretar la Constitución como está escrita, informada por la historia, la tradición y el precedente”.
El equilibrio ideológico no es lo determinante
En la vacante que deja Kennedy hay más en juego de lo que había en la primera que tuvo ocasión de cubrir Trump: la que dejó Scalia tras su muerte. Aunque para los demócratas fue un “asiento robado” –los senadores republicanos impidieron el proceso de confirmación del candidato nominado por Obama, alegando que no procedía hacerlo durante un año electoral–, el juez propuesto por Trump, Neil Gorsuch, compartía la misma filosofía legal que Scalia. De modo que el equilibrio de la corte no se alteraba.
Sin embargo, la sustitución de Kennedy por Kavanaugh, de 53 años, es un cambio de más calado. Un estudio de este año que analizaba las similitudes entre Scalia y varios potenciales nominados por Trump, situaba a Kavanaugh entre los jueces más originalistas y textualistas de la lista.
Para los partidarios del nuevo candidato, su compromiso con estas doctrinas refuerza la división de poderes, al devolver a los representantes elegidos la capacidad de decisión en determinados asuntos. De ahí que consideren como una de sus mejores bazas su historial de sentencias a favor de restringir el poder de las agencias gubernamentales.
No lo ven así sus críticos, para quienes las credenciales originalistas de Kavanaugh y la jubilación del “juez péndulo” solo pueden traducirse en la pérdida de derechos –incluida la revocación de Roe– o en el bloqueo de otros por venir. Otro motivo de agitación son las afinidades políticas de Kavanaugh, quien trabajó como asesor del presidente republicano George W. Bush y participó en el equipo que investigó al demócrata Bill Clinton en un caso que terminó en un proceso fallido de impeachment.
Los senadores contrarios a Kavanaugh están en su perfecto derecho a no confirmarle, siempre y cuando basen su decisión en el criterio realmente relevante para dilucidar estos casos: si el candidato está capacitado o no para “interpretar y aplicar la ley, al margen de cuáles sean sus propias preferencias”, en palabras de Erin Hawley y Heather Higgins en The Washington Examiner.
Pero el argumento para descartarle, añaden, no puede ser que su nombramiento rompería el equilibrio del Supremo entre conservadores y progresistas. Eso equivaldría a afirmar que, una vez retirado Kennedy, solo tendrían derecho a ser elegidos los candidatos que suscriben las posturas ideológicas de los demócratas.