En la ola de los sucesos de Bélgica y de la Conferencia de Estocolmo contra la explotación sexual de niños, se ha alzado un clamor casi universal en favor de una mayor protección de los menores. La detección de redes internacionales de pederastas y las campañas contra el «turismo sexual» mueve a muchos gobiernos a revisar las medidas de prevención y represión. Diversos países descubren en sus leyes lagunas que dificultan la lucha contra los abusos. Así ocurre en España, donde el recién estrenado Código Penal ha suprimido la figura de la corrupción de menores.
Hace ya meses, desde que se promulgó en España el pomposamente denominado «Código Penal de la Democracia», algunos de los primeros comentaristas denunciaron que la regulación de los delitos contra la libertad sexual abría peligrosos flancos de desprotección a los menores. Y es que no eran necesarias especiales dotes proféticas para tal pronóstico. En efecto, en cuanto han saltado a los medios de comunicación algunos casos concretos de utilización sexual de menores y se han contrastado con las nuevas normas penales, se ha puesto en evidencia que la respuesta penal prevista en el nuevo Código está en las antípodas de lo que reclama la sociedad.
Ha causado disgusto en la opinión pública la levedad de las penas previstas para los productores de pornografía infantil, con ocasión del juicio seguido contra algunos en Valencia. Y el mes pasado se descubrió en Barcelona a unos distribuidores de vídeos de ese tipo, que los obtenían del extranjero a través de Internet. Como no consta que se haya consumado ninguna venta, los implicados quedaron en libertad, pues sólo es delito difundir material semejante entre menores o deficientes, pero no entre adultos. Este último caso ha desatado un alud de protestas, encabezadas por la prensa, contra la blandura de las nuevas leyes penales.
Un Código aprobado con prisas
En ocasiones, los avances de la técnica o del tráfico mercantil hacen surgir nuevas formas de delincuencia que, por razones obvias, no se contemplaban en las leyes penales. Surgen así lagunas que han de ir siendo cubiertas por el legislador. Basta pensar en la delincuencia informática o en los delitos de manipulación genética. Otro ejemplo es la moderna criminalidad económica, que no encaja con claridad en las clásicas formas de la estafa, la apropiación indebida o el hurto. Esto ha hecho necesario crear nuevos tipos penales, como los delitos societarios.
No es este el caso. La utilización de menores con fines sexuales es una conducta tan reprobable como rancia. Pero los redactores del Código Penal de 1995 parecen no haber meditado bastante en esa realidad, y muchas conductas relativas a esa materia o han quedado despenalizadas o tienen señaladas penas meramente simbólicas. Y esto llama especialmente la atención en un Código caracterizado por la inflación de tipos penales.
¿Cuál es la explicación de esas deficiencias? Sin duda han influido varios factores. De un lado, la apresurada y precipitada tramitación parlamentaria, realizada «contra reloj», sin tiempo para un debate sosegado. Pendía como espada de Damocles el anunciado fin de la legislatura y había obsesión por promulgar el nuevo Código Penal.
Por otra parte, ha pesado también un trasnochado liberalismo de gabinete: las concepciones morales deben quedar al margen de la legislación del Estado, que ha de ser estrictamente neutral. Como si detrás de toda legislación penal no existiese una visión moral del hombre. La cuestión está en decidir si la explotación sexual de menores, aunque sea con su consentimiento, ha de ser objeto de reproche penal como medio para proteger una libertad en formación. Y tan «ideológica» será una respuesta afirmativa como negativa.
La situación anterior
De cualquier forma, el problema no es nuevo, aunque se ha visto agravado con la publicación del nuevo Código Penal. Sería injusto cargar toda la responsabilidad en la nueva norma.
España ha suscrito algunos tratados internacionales sobre esta materia. Uno de ellos, el Convenio de Ginebra de 1923 para la represión de la circulación y tráfico de publicaciones obscenas, obliga a los Estados (art. 1) a reprimir penalmente la distribución de determinadas formas de pornografía. El art. 19 de la Convención sobre Derechos del Niño (1989) obliga a los Estados a adoptar todas las medidas legislativas para proteger a los niños contra los abusos sexuales. Pese a ello, en virtud de la Ley Orgánica 5/1988, de 9 de junio, desapareció del Código Penal el denostado delito de «escándalo público», que fue sustituido por la distribución de material pornográfico entre menores de 16 años o deficientes mentales.
En el origen de esa reforma se encontraban unos casos concretos de condenas, que, debidamente deformados, habían sido aireados en la prensa. Sin duda, los amplios términos del delito de escándalo público derogado y su desmesurada amplitud eran rechazables y exigían una concreción. Pero el delito que venía a sustituirlo -difusión de material pornográfico entre menores- no cubría todas las conductas reprobables, al olvidar, en una paradoja insólita, los supuestos en que los menores no eran los destinatarios, sino los protagonistas del material pornográfico.
Por tanto, ya desde 1988 no es punible distribuir material pornográfico relativo a menores. Cosa distinta es que sí esté penada -tanto antes como después del nuevo Código Penal- la utilización de menores con esos fines. Incluso en los casos en que la conducta se haya realizado fuera del territorio nacional, pues en los delitos relativos a la prostitución las leyes españolas acogen el principio de justicia universal que permite perseguir el delito, cualquiera que sea su lugar de comisión. No será punible más que la conducta del que utiliza directamente a los menores, persona que difícilmente va a ser identificada. Pero el material aprehendido sí es incautable.
¿Prostitución es igual a corrupción?
Donde sí se aprecia una modificación de mayor calado en el nuevo Código Penal es en la desaparición del delito de corrupción de menores. Anteriormente se castigaba cualquier forma de corrupción o prostitución de menores de 18 años. El Código Penal de 1995 ha suprimido la modalidad de corrupción, dejando reducido el tipo a los casos de «prostitución». El Tribunal Supremo estableció la diferencia entre «corrupción» y prostitución en la existencia o no de precio a cambio del trato carnal. Toda prostitución implicaba corrupción, pero no toda corrupción suponía prostitución.
Anclada en esa doctrina, la jurisprudencia ya ha declarado que bajo el Código Penal de 1995 la corrupción ha quedado despenalizada. Y se castigan tan sólo los supuestos de abusos sexuales contra menores de 12 años, bajo la idílica premisa de que a partir de esa edad el consentimiento del menor será válido; y los casos en que el trato carnal con el menor se haga mediante precio.
Desde luego, el Código no es coherente, porque el exhibicionismo obsceno ante menores de edad se castiga en todo caso. Resulta ridículo que el abuso sexual contra un menor de 12 años cumplidos resulte impune, y se castigue tan sólo, en su caso, el exhibicionismo que haya podido llevarse a cabo como conducta previa.
Pero… ¿de verdad hay lagunas?
A la vista de los hechos comentados en la prensa se han lanzado todo tipo de opiniones. Unos reclaman una urgente reforma; otros realizan malabarismos jurídicos para afirmar que es posible la represión penal de esas conductas.
Se ha llegado incluso a hablar de que la distribución de material pornográfico realizado con menores puede ser constitutiva del delito del art. 301 del nuevo Código Penal: ¡un delito contra el patrimonio! (adquirir o transmitir bienes a sabiendas de su origen ilícito). Ciertamente podría entenderse así, por asombroso que parezca, cuando los menores utilizados tengan menos de 12 años de edad o conste -lo que no será nada fácil de acreditar- que ha existido «prostitución», es decir pago de precio, según la interpretación del Tribunal Supremo. Podría igualmente, aunque no sin forzar algo las cosas, acudir a alguno de los delitos contra la imagen. Pero todos esos intentos conducen a incongruencias inasumibles: el acto de difundir el material pornográfico resultaría más castigado que la elaboración misma.
Y es que lo natural, lógico y adecuado al principio de legalidad es que la conducta esté expresamente prevista entre los delitos sexuales, y eso no sucede en el nuevo Código Penal. Forzar o retorcer las leyes penales para provocar la punición de hechos no expresamente contemplados no parece buen camino, pues supone burlar el básico principio de legalidad.
Las vías de corrección
Seguramente, gran parte de los desafueros desaparecerían si se partiese de una interpretación gramatical del término «prostitución», que no contuviese la exigencia de precio. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, la «prostitución» no lleva aparejada la necesidad de que el trato carnal se efectúe mediante precio, de modo que equivale a corrupción. Esa parece la vía interpretativa más natural para reconducir las cosas a términos asumibles, pero ha sido rechazada por el Tribunal Supremo. Parece necesaria, pues, una intervención del legislador que recupere la tipificación de los clásicos supuestos de corrupción de menores.
Igualmente debe establecerse un delito específico que contemple, sin necesidad de acudir a alambicados rodeos, la distribución de material pornográfico en que aparezcan menores de edad.
Esa norma se ajustaría perfectamente a los principios constitucionales. La Constitución, al reconocer el derecho «a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica» (art. 20.1.b), prevé posibles limitaciones, entre las que se encuentra específicamente mencionada «la protección de la juventud y de la infancia» (art. 20.4). La protección de la moral, por otra parte, aparece expresamente citada en el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como uno de los principios del que pueden derivar limitaciones a las libertades de información y expresión. Y el Tribunal Constitucional (sentencia 62/1982, de 15 de octubre) ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la legitimidad de ese tipo de legislación, destacando entre los criterios relevantes el hecho de que sean menores los protagonistas de las imágenes inmorales u obscenas.
El anterior ministro de Justicia e Interior, en la votación final del proyecto de Código Penal, afirmaba ante el Congreso: «No se trataba de hacer una norma perfecta, sino útil. Como toda obra humana, el proyecto de Código Penal es una obra perfeccionable». Han bastado unos meses para darle la razón: ya es casi unánime el clamor de quienes reclaman la corrección urgente de estos aspectos del nuevo Código Penal, que en esta materia se revela no sólo perfectible, sino incluso falto de eficacia para dar la protección a la infancia que reclaman la Constitución y los tratados internacionales.
Antonio del Moral es fiscal
La aplicación del Congreso de Estocolmo
En el Congreso Mundial contra la Explotación Sexual de los Niños (Estocolmo, 27-31 de agosto pasado), uno de los temas en que más se insistió fue la lucha contra la prostitución infantil. Por una parte, se reclamó mayor atención por parte de los países -asiáticos, en especial- donde más se dan estos abusos. Una de las conclusiones del Congreso es que se defina la responsabilidad criminal de los proxenetas, intermediarios y clientes.
Pero también se pidieron medidas a los países occidentales, de donde procede un gran número de «turistas sexuales» que utilizan a los niños prostituidos del mundo en desarrollo. El Congreso instó a que se adoptara el principio de extraterritorialidad, de modo que el «turista» pueda ser procesado en su país de origen.
Actualmente, sólo doce países tienen leyes que permiten expresamente perseguir a sus nacionales por delitos de prostitución infantil cometidos fuera de sus fronteras: en Occidente, Noruega desde 1902 y, recientemente, Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Nueva Zelanda y Suecia; en Asia, Sri Lanka y Taiwán. Irlanda y Canadá tienen en proyecto adoptar esta medida. Y cinco países más (Dinamarca, España, Islandia, Japón y Suiza) no tienen normas explícitas pero tienen legislación que podría aplicarse para tales casos.
El Congreso de Estocolmo pidió también leyes penales específicas contra la explotación de niños con fines pornográficos. Concretamente, se reclamó la represión de este negocio en todas sus fases (producción, distribución y uso), pues no se penalizan en todos los países. Estados Unidos y Canadá castigan la posesión de pornografía infantil. En Europa hacen lo mismo seis países; otros seis sólo penan la producción y la distribución, y cinco no tienen medidas penales específicas contra la pornografía infantil.
En relación con esto, la iniciativa más ambiciosa es la que se prepara en Francia. Allí, el gobierno tiene en proyecto un paquete legislativo para reprimir la explotación sexual de niños. Está previsto que se apruebe en el Consejo de Ministros del próximo 20 de noviembre, en que se celebrará por vez primera el Día Nacional de los Derechos del Niño. Entre las medidas que se adoptarán está castigar la posesión de pornografía infantil (ahora sólo se penaliza la producción y la distribución).
La reforma más reciente es la llevada a cabo hace dos meses en Austria. Se ha triplicado la pena para los inductores de la prostitución infantil (de un año de cárcel a tres); los clientes serán castigados con dos años. También se impondrán tres años de prisión a los que participen en la producción y difusión de pornografía infantil.
En España se acaba de presentar al Congreso una propuesta para restaurar la corrupción de menores en el Código Penal.
ACEPRENSA
Más libertades, menos protección
El Congreso de Estocolmo propuso también, entre sus conclusiones, presionar para que se aplique la Convención de los Derechos del Niño (CDN) por parte de los Estados signatarios. Esta Convención, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1989, ha sido ratificada ya por más de 175 países. Sucede a la Declaración de Derechos del Niño, promulgada por la ONU en 1959, y pretende ser más vinculante y concreta. Pero ofrece algunas innovaciones, en el planteamiento y en diversas recomendaciones específicas, que podrían, en la práctica, dejar más indefensos a los menores, a juicio de algunos comentaristas (1).
Tradicionalmente, los derechos del niño se han concebido como «derechos de protección». Considerando que los niños no son ciudadanos con plena capacidad jurídica, se pretende protegerles en las leyes contra las consecuencias de sus propios actos -de los que no pueden responder totalmente- y contra los abusos por parte de quienes podrían aprovecharse de su vulnerabilidad. De ahí medidas como la exención de responsabilidad penal, el castigo de la seducción con fines sexuales o la escolarización obligatoria.
La CDN recoge esta perspectiva y los correspondientes derechos de protección. Pero a la vez estipula que los niños son sujetos de numerosos «derechos de libertad», equiparándolos a los adultos. Por ejemplo, el art. 13 atribuye a los menores «el derecho a la libertad de expresión, incluido el derecho a procurar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda clase». El art. 14 define «el derecho del niño a la libertad de pensamiento, conciencia y religión»; reconoce los «derechos y deberes» de los padres a «proporcionar orientación» en este terreno, pero sólo «de manera congruente con el desarrollo de la capacidad del niño». Esta cláusula es la que se aplica en general en el art. 5 a las responsabilidades y derechos de los padres con respecto a sus hijos. Este planteamiento se introdujo en la CDN por influencia de una corriente ideológica impulsada por algunos redactores, sobre todo de Estados Unidos (aunque este país, por su tradicional renuencia a someter su legislación a normas supranacionales, no ha ratificado aún la Convención), y contra la oposición, en especial, de la delegación alemana.
La aplicación de los derechos de libertad a los niños puede traer consecuencias negativas. Otorgar facultades jurídicas a los menores es un regalo envenenado, pues supone aumentar también sus cargas. En la medida en que se les reconoce poder de decidir, se les desprotege de quienes pueden aprovecharse de su inmadurez. El peligro es claro, por ejemplo, en el caso de la libertad sexual, si se reconoce a los menores.
Sobre todo, este enfoque debilita la posición de los padres. Por ejemplo, les dificulta la vigilancia sobre la educación y las informaciones que reciben los hijos. Además, en virtud de los principios enunciados por la CDN, es posible considerar al niño como sujeto de relación directa con el Estado, en detrimento de los poderes de la familia. Así se ve en una novedad: los casos de menores que pleitean contra sus padres, incluso en jurisdicciones internacionales.
En fin, dar derechos de libertad a los niños implica disminuir las responsabilidades de los adultos y favorecer el intervencionismo estatal en la familia.
ACEPRENSA
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(1) Un estudio detallado de la Convención es el de Bruce C. Hafen y Jonathan O. Hafen, «Abandoning Children to Their Rights», First Things (Nueva York, agosto-septiembre 1995).