Tres sentencias sobre gestación subrogada

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La ostensible aceleración científica y técnica de nuestro tiempo acaba planteando serios interrogantes éticos y problemas jurídicos inéditos. Uno de ellos es el que encuentran, cada vez más veces, los países que no permiten la gestación subrogada cuando una pareja recurre a ella en el extranjero y vuelve con un hijo. ¿Hay que reconocer como madre o padre a quien no lo es en realidad? La maternidad subrogada suscita cuestiones de máxima entidad, que comienzan por la valoración del propio

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Ciencia, Maternidad Subrogada

La Corte de Casación italiana entiende que el padre de intención de un menor nacido en el extranjero mediante subrogación no puede ser inscrito como padre en el registro civil

Si, a pesar de todo, una pareja recurre a esa figura, admitida no solo en países del Tercer Mundo, sino en algún estado norteamericano como California, surgen muchos problemas –aparte del derecho de la persona a conocer sus orígenes–, que comienzan con el reconocimiento de la filiación de los nacidos, lícita en el lugar de origen, pero no en el de destino.

Francia

Así sucede en Francia, donde la negativa a inscribir en el registro civil ha llegado hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Se trata del caso Mennesson, una pareja con dos hijas gemelas, nacidas el año 2000 en California del esperma del padre y de los ovocitos de una donante. La gestación para terceros es ilegal en Francia y, por tanto, los tribunales no reconocen la filiación con respecto a la “madre de intención”. La ley californiana, en cambio, acepta en este caso la “maternidad legal” de la esposa y la “paternidad genética” del marido. Ya en 2014, el TEDH sentenció que había que inscribir al hijo nacido en el extranjero por maternidad subrogada. Francia entonces optó por una fórmula que deja salvo la ilicitud de la gestación subrogada: otorgar la adopción a la esposa del padre. Pero los Mennesson recurrieron de nuevo a la Corte de Casación, alegando que esa solución no protegía suficientemente los derechos de sus hijas en asuntos como la herencia. La Corte de Casación elevó una consulta al TEDH, que en abril avaló la opción francesa. La decisión del TEDH parte de la base de que “el interés superior del hijo” exige reconocer un vínculo de filiación con la madre de intención, pero cada Estado miembro puede elegir los medios para hacerlo. En el caso de Francia podría ser la adopción, que produciría los mismos efectos que la transcripción de un acta de nacimiento en el extranjero. Esta resolución puede favorecer el fraude de ley, o apoyar a los actuales partidarios –en minoría– de incluir la gestación subrogada en la esperada reforma de la ley bioética.

Alemania

Más claro quizá ha sido el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), con sede en Karlsruhe, que confirma el clásico criterio mater semper certa. Alemania no ha regulado legalmente la procreación asistida, ni prevé la práctica del útero alquilado; las parejas que lo desean suelen acudir a centros de fertilidad de Kiev y sus alrededores. Una de ellas se presentó a finales de 2015 en el registro civil para inscribir a un recién nacido. Inicialmente, fue anotado, pero se pidió un certificado de nacimiento, que tramitó la embajada alemana en Ucrania. Al recibirlo, como figuraba que el bebé había nacido de otra mujer, los funcionarios cambiaron la inscripción, sustituyendo el nombre de la madre alemana por el de aquella. El contencioso acabó en el BGH, que a finales de abril pasado confirmó la maternidad biológica, así como la ilegalidad de la subrogada, sin perjuicio de la posibilidad de adoptar al niño.

Italia

Un criterio semejante acaba de aplicar la Corte de Casación italiana en una sentencia dictada el 8 de mayo. El tribunal entiende que el padre de intención de un menor nacido en el extranjero a través de la subrogación no puede ser inscrito como padre en el registro civil italiano. En este caso se trataba de una pareja homosexual que había contado con la colaboración de dos mujeres: una puso los ovocitos a disposición de la madre gestante.

La gestación para terceros es ilegal en Francia y los tribunales no reconocen la filiación con respecto a la “madre de intención”

La figura está expresamente prohibida en la ley 40, de 2004, con las correspondientes sanciones penales. Fue calificada por el Tribunal Constitucional italiano en 2017 como “una práctica que ofende de modo intolerable la dignidad de la mujer y socava profundamente las relaciones humanas”. Además, los jueces invocan principios fundamentales reconocidos en la Constitución, así como en fuentes internacionales. No obstante, admiten la posibilidad de que, en interés del menor, pueda recurrirse en casos particulares a la adopción. Confirman y desarrollan una sentencia de 2014, en un caso relativo a una pareja heterosexual: la ley no admite una paternidad desconectada del vínculo biológico.

Juego entre legisladores y jueces

Casos como esos son ejemplos del peculiar juego entre legisladores y jueces que se da en estos tiempos. A veces, se llevan problemas a los tribunales porque no existe norma aplicable o, incluso, para intentar transgredir principios generales del ordenamiento jurídico. Los parlamentos, aun elegidos democráticamente, no son omnipotentes, porque tampoco es absoluta la soberanía del Estado. Y, en buena parte del mundo, corresponde a los jueces interpretar y aplicar las normas, sin crear propiamente el derecho. En otras ocasiones, el incremento del trabajo jurisdiccional se debe a la necesidad de interpretar normas no siempre precisas. Lo señalaba no hace mucho el presidente italiano, Sergio Matarella, al sancionar la ley que reforma drásticamente la institución jurídica de la legítima defensa. Cumplió su deber constitucional, pero se permitió dirigir una carta a los presidentes de las Cámaras legislativas y al primer ministro, para manifestar su perplejidad ante el texto, y el riesgo de que una ley ambigua creara incertidumbre y caos.

Tres sentencias sobre gestación subrogada

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